Sentencia CIVIL Nº 646/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 360/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000646/2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 17 de diciembre del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 5287, Rollo de Sala nº 0000360/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representada por la Procuradora
Dª CARMEN QUIROS MARTINEZ y defendida por la Letrada Dª ALEJANDRA SEVARES CARAS; y parte
apelada-impugnante Dª Sara , D. Marcos y Dª Nicolasa , representados por el Procurador, D. JAVIER
FRAILE MENA, y defendidos por la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 06 de marzo del 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DOÑA Sara , DON Marcos Y DOÑA Nicolasa frente a la entidad financiera LIBERBANK S.A., y declaro: 1)Declaro la nulidad por abusivos de la clausula quinta sobre 'Gastos a cargo de la parte prestaría 'solo en las partes establecidas en la presente resolución, manteniendo la vigencia del resto de la cláusula.

2)Declaro la nulidad, por abusivo de la cláusula Sexta Bis del contrato de préstamo hipotecario.

3)Condeno a la entidad Bancaria a eliminar las partes de dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario declaradas nulas.

4)Condeno a la demandada a pagar a la actora las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula declarada parcialmente nula. Las cantidades a pagar son: 465,47€ por aranceles notariales, 147,30€ por aranceles registrales, 198,24€ por gastos de gestoría y 250€ por la tasación del inmueble. A estas cantidades se les aplicara el interés legal incrementado en dos puntos, desde el dictado de la sentencia con arreglo lo dispuesto en el artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Cada una de las partes pagara sus costas, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander es apelada por la mercantil demandada con base en cuatro motivos de apelación, e impugnada por la demandante, con base en tres. Antes, la demandada-apelante interesa la suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad civil hasta tanto el TJUE no resuelva determinada cuestión prejudicial civil planteada por el Tribunal Supremo, concerniente a la cláusula de vencimiento anticipado, petición que debe decaer por las siguientes razones: (1) porque el Tribunal Supremo no se plantea cuestión acerca de si una cláusula de vencimiento anticipado como la de autos es nula por abusiva, sino que su duda estriba en que si, pese a ser nula, el art. 693 LEC autorizaría a seguir adelante un procedimiento de ejecución hipotecaria; (2) porque el procedimiento de autos no es de ejecución hipotecaria, sino de nulidad de una condición general de la contratación.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación impugna la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y debe decaer, porque la cláusula, impuesta al consumidor, deja a la libre voluntad del empresario-predisponente la decisión de dar por vencido el contrato sobre la base de un incumplimiento no esencial. Para concluir así, nos apoyamos en la consolidada doctrina jurisprudencial interpretativa del art.

1124 CC, que modernamente atiende a que el incumplimiento, además de no ser excusable, debe ser esencial y de suficiente entidad (STSS 22.10.2013 y 7.12.2013), lo que evidentemente no se produce con la mera falta de pago de una sola cuota.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación sostiene que, estando cancelado el préstamo desde el día 11 de mayo de 2016, la presente controversia carece de objeto, argumento que en absoluto comparte este Tribunal, por las siguientes razones: (1) porque todo contratante tiene un legítimo interés en que se declare la nulidad de determinada cláusula contractual que adolezca de dicho vicio, incluso aunque el contrato esté agotado; (2) porque comoquiera que el tipo de ineficacia que deriva del carácter abusivo de una cláusula es la nulidad absoluta, la dirigida a declararla no prescribe ni caduca; (3) porque buena prueba de que, de la petición de declaración de nulidad de las cláusulas controvertidas, deriva un evidente efecto útil para la parte demandante, es que la demandada ha sido condenada a pagar determinada cantidad a la parte actora.



CUARTO.- El tercer motivo de apelación impugna la condena a restituir a la actora lo que esta pagó en concepto de notaría, registro, gestoría y tasación. Así pues, la demandada no combate la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, sino solo la condena dineraria, por lo que procede analizar las consecuencias de la nulidad de referida cláusula quinta respecto de los gastos de notario, registrador y gestoría. El motivo debe decaer, porque está interdictada la moderación o integración de una cláusula nula, ya que si el juez nacional tuviera facultad de modificar el contenido de las cláusulas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas no se apliquen frente a los consumidores. También ha declarado el TJUE que la existencia de una norma de carácter supletorio tampoco puede impedir la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, y las consecuencias derivadas de dicha nulidad. Procede resolver las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa de manera que el prestatario ocupe la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario.



QUINTO.- Si el pacto es nulo, y ese es el concreto título por virtud del cual el demandante pagó los gastos de notaría, registro y tasación, debe quedar en idéntica posición económica que antes del contrato. Y ello sin perjuicio de que si la apelante, una vez pague a la parte demandante, considera que parte de los gastos derivados del contrato de préstamo hipotecario son civilmente de cuenta del prestatario, decida reclamárselos.



SEXTO. El cuarto y último motivo de apelación impugna la condena a restituir el pago de determinados pagos que la demandante hizo a terceros, y no al propio banco. Según la apelante, comoquiera que la única acción ejercitada es la de nulidad, y que este Tribunal, en resoluciones anteriores, ha dicho que el fundamento de la restitución de esas cantidades no es el artículo 1303 del Código Civil, sino la proscripción del enriquecimiento injusto o la existencia de un daño indemnizable, la condena a restituir sería incongruente, porque la actora no fundamentó su demanda en esas acciones, sino exclusivamente en la de nulidad. El motivo debe decaer, porque la causa de pedir expresada en la demanda, que es lo trascendente a los efectos que nos ocupan, se integra por los hechos jurídicamente relevantes que se expresan en la demanda y por la petición contenida en el suplico, y no por las acciones que en la demanda se digan ejercitadas, salvo que disponiendo la actora de varias de ellas por unos mismos hechos, excluya expresamente algunas y se incline por ejercitar otras con carácter exclusivo. Pues bien, siendo el hecho jurídicamente relevante que la actora tuvo que pagar determinados gastos por imponerlo así una cláusula contractual abusiva, y reclamando a la demandada el abono de lo que tuvo que pagar por razón de esa cláusula, en la demanda está implícita la voluntad de obtener esa devolución por cualesquiera títulos de condena que la ley pueda establecer.

SÉPTIMO. Pasamos ahora a conocer de la impugnación de la sentencia, que la demandante ataca mediante tres motivos. El primero denuncia la incorrecta determinación de la cuantía del procedimiento.

Según la parte apelante, la cuantía del procedimiento no es determinada, sino indeterminada, 'dado que no existen las bases de cálculo precisas para su cuantificación o reconducción a un interés exclusivamente crematístico'. Este motivo de impugnación debe reputarse inadmisible por las siguientes razones: (1) Solo es posible reproducir, por vía de apelación o impugnación, la cuestión que fue objeto del recurso de reposición, cuando se apele la resolución definitiva, lo que presupone y exige que la recurrente interese la revocación parcial o total de la sentencia, y que la cuestión controvertida guarde relación con la pretensión de revocar total o parcialmente la sentencia. (2) Si partimos de la premisa de que toda resolución definitiva es apelable ( art. 455 LEC), la cláusula legal que dice: 'al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva', que en sede de recurso de reposición expresa el art. 454 LEC, no puede simplemente significar que la resolución de todos los incidentes abiertos en el curso de un procedimiento que termina con sentencia sea revisable mediante el expediente de recurrir formalmente en apelación la última resolución (esto es, la definitiva, que es la sentencia), porque en tal caso se pretendería revisar, no esa resolución definitiva, sino una anterior que no lo es. (3) La pretensión de que se revisen esas resoluciones anteriores presupone y exige no solo el desacuerdo total o parcial con la resolución definitiva, sino la capacidad de ejercer influencia en orden a la revocación de dicha resolución.

OCTAVO.- En cualquier caso, el motivo debería decaer, porque comoquiera que solo es dable cuestionar la cuantía del procedimiento cuando, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación (cfr. art. 255 LEC), solo cabe plantear el tema de la cuantía si afecta a una de esas dos cuestiones, y no a otra, cual es la futura liquidación del crédito de costas, que es lo que parece subyacer en la queja de la actora.

NOVENO.- El segundo motivo de impugnación critica la decisión judicial de 'no aplicar, a los importes que se condena devolver al banco, el interés legal desde la fecha en que efectivamente se abonaron las facturas'. El motivo debe prosperar, aunque solo parcialmente. Si examinamos el fallo de la sentencia, la condena de intereses se reduce al 'interés legal incrementado en dos puntos, desde el dictado de la sentencia'.

DÉCIMO. Cuando el prestatario abona determinadas cantidades a terceros, aunque lo sea a través del banco, no estamos ante cantidades que el banco reciba para sí, sino ante importes satisfechos a terceros (notario, registrador, gestor, tasador), cuyos servicios han hecho surgir la obligación de abonar esos precios.

En este sentido, es indiferente que el banco actuara como puente, esto es, que cobrara del cliente esas cantidades y las hiciera luego llegar a los profesionales, porque no son cantidades que el cliente entregara con ánimo de pagar al banco. No estamos, pues, ante prestaciones percibidas o cobradas por el banco y que, por aplicación del art. 1.303 CC, deban ser objeto de restitución con sus intereses, sino ante una obligación de reembolso, por parte del banco al consumidor, que tiene naturaleza resarcitoria, puesto que con ella es cliente es indemnizado por haber tenido que pagar todos los gastos con base en una cláusula radicalmente nula; o que se funda en razones de proscripción del enriquecimiento injusto. Así las cosas, aunque no nos encontramos ante la situación prevista en el art. 1303 CC, sí lo estamos ante la contemplada en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, por lo que procede condenar al pago de intereses desde la reclamación extrajudicial (28 de mayo de 2017).

UNDÉCIMO.- El tercer motivo de impugnación recurso interesa que las costas de la primera instancia se impongan a la mercantil demandada, puesto que nos encontraríamos ante una estimación sustancial de la demanda, queja que debe decaer por dos razones: (1) porque la pretensión de condena pecuniaria (1.530,98 euros) queda reducida de modo relevante (la sentencia solo concede 1.061,01 euros); (2) porque la sentencia deja de conceder siete años de interés legal, ya que los pagos se produjeron en 2010 y la reclamación extrajudicial es de 2017. Así las cosas, la estimación de la demanda, aunque haya sido acogida la acción declarativa de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la de gastos, no puede considerarse sustancial.

DUODÉCIMO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación interpuesto por la demandada debe decaer, y prosperar parcialmente impugnación, razón por la cual las costas del primero son de imponer a la demandada, y no las de la impugnación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., y estimando parcialmente la impugnación planteada por la conjunta representación de doña Sara , don Marcos y doña Nicolasa , contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de bis de Santander, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el exclusivo sentido de fijar, como inicio de la condena al pago del interés legal, el día 28 de mayo de 2017, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia. En todo lo demás, confirmamos la resolución recurrida. Imponemos a la demandada-apelante las costas de su recurso, y no imponemos las de la impugnación de la sentencia.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.