Sentencia CIVIL Nº 646/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1593/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0006268
Recurso de Apelación 1593/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 659/2016
APELANTE: D. Jaime
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA
APELADA: Dña. Salome
PROCURADORA: Dña. GLORIA RUBIO SANZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________________
En Madrid, a 13 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 659/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Jaime , representado por la Procuradora doña María del Pilar Fernández
Guerra.
De otra, como apelada, doña Salome , representada por la Procuradora doña Gloria Rubio Sanz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 75/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Don Jaime contra Doña Salome , modificando las medidas acordadas por Sentencia de divorcio 670/2005, de 6 de octubre de 2005, dictada por este juzgado en el siguiente sentido: .

Como pensión de alimentos, el padre abonará 250 euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC. También abonará la mitad de los gastos extraordinarios.

el progenitor podrá visitar a su hijo en fines de semana alternos, sábados y domingos, durante dos horas en el punto de encuentro. No es necesario que las visitas sean supervisadas. Una vez que se emita informe en el punto de encuentro que avale la normalización de la relación paterno filial, las visitas podrán realizarse en el domicilio paterno sin necesidad de acudir a nuevo procedimiento de modificación de medidas.

Los periodos vacacionales se dividirán por mitad, pudiendo acordar las partes quién disfrutará de cada uno de estos periodos. En caso de desacuerdo, corresponderá la primera mitad al padre en los años impares y a la madre en los pares. Durante el periodo de vacaciones que corresponda a la progenitora custodia, se suspenderán las visitas en el punto de encuentro familiar.

Una vez que las visitas comiencen a desarrollarse fuera del punto de encuentro, el padre podrá recoger al menor en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente, en que se reintegrará al centro escolar. Se mantendrá lo dispuesto para las vacaciones escolares, con entrega o recogida en el centro escolar, según corresponda al progenitor paterno la primera o la segunda mitad de vacaciones, produciéndose el intercambio el 31 de julio a las 20,00 horas en el domicilio materno, el 30 de diciembre a las 20,00 horas y el miércoles de Semana Santa a las 20,00 horas, en todos los casos en el domicilio materno.

En el resto seguirán rigiendo las medidas que se acordaron en sentencia de divorcio.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos.

Líbrese certificación literal de la presente Sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Jaime , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Salome y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jaime , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de marzo de 2017, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas y fija una pensión de alimentos para el hijo menor de edad de 250€ mensuales que será abonada por el padre y deberá actualizarse anualmente, conforme al IPC que publique el INE., y la mitad de los gastos extraordinarios, sin hacer pronunciamiento en las costas causadas.

Se alegan como motivo único del recurso: error en la valoración de la prueba, e infracción de normas.

Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso, sin hacer mayor concreción en su suplico.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo y se confirme la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante, junto a lo demás que proceda en derecho.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art.

217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Motivos del recurso.

En el presente grupo familiar con fecha 6 de octubre de 2005, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 670/2005 del Juzgado nº 3 de DIRECCION000 , entre las mismas partes, que aprobaba el convenio regulador de 24 de junio de 2005, fijando entre otras medidas, la pensión de alimentos de 320 € mensuales, actualizable anualmente a primero de enero de cada año, siendo la primera a 1 de julio de 2006, que debía abonar el padre para el hijo menor Jesús Luis , nacido el NUM000 -2004. El padre no ha abonado con regularidad y de manera completa la pensión alimenticia, habiéndose instado la ejecución forzosa.

En el recurso se alega infracción de normas y garantías procesales, por falta de motivación y error en la valoración de la prueba, insistiendo en que no se ha aplicado el mínimo vital, que varía según las Audiencias entre 60 y 200 €, que atienda a cubrir los gastos más imprescindibles del hijo; eEn la situación penosa del obligado al pago; y en que, es obligación de los dos progenitores atender a los gastos del hijo, con criterio de proporcionalidad. No se ponen en duda los datos acreditados en la sentencia, de que al tiempo del convenio el padre tenía ingresos entre 2.000 y 3.000€ mensuales y trabajaba como autónomo, que tras un periodo de desempleo, al tiempo de la demanda percibía unos ingresos medios de 1.100 €, ocasionalmente cantidades superiores; y que al celebrarse la vista había recibido carta de despido, y estimaba que percibiría una prestación de 700€.

Examinadas las actuaciones en especial la vida laboral de cada uno de los progenitores, en especial del padre quien tiene frecuentes contratos temporales GROUNFORCE MAD UTE, con ingresos varios entre los 1100 y los 1.500€ con periodos de prestación por desempleo al ser contratos temporales, se acredita además un gasto del arrendamiento de la vivienda que comparte formalmente en el contrato, abonando 175 €; la madre no trabaja ni percibe prestación o subsidio, reconociendo que el abuelo materno le ayuda en todo; el menor Jesús Luis de 13 años en la actualidad, acude a un centro escolar público. Los ingresos acreditados del padre en los últimos años no permiten fijar únicamente un mínimo vital de pensión, al que se recurre cuando realmente no hay ingresos, o tan solo un subsidio prolongado de mínima cuantía, además de que como la propia parte recurrente manifiesta cuando se acuerda una pensión alimenticia de mínimo vital, en los tribunales se fijan hasta 200 €.

Por todo ello, se ha de concluir que se han acreditado ampliamente nuevas circunstancias familiares, que permiten la modificación de la pensión alimenticia, valoradas las nuevas circunstancias y toda la prueba obrante, en especial la abundante documental y los interrogatorios, de la vista, que sin solución de continuidad se han examinado, y partiendo de la obligación de carácter natural y preferente de los progenitores de contribuir a los alimentos de su hijo, respondiendo al principio de solidaridad familiar, máxime siendo menor de edad, se ha de concluir que existe una alteración sustancial de las circunstancias, que reúne los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, que fundamenta la imposición de una cantidad concreta y fija de pensión alimenticia de 250 € mensuales que deberá de abonarse en las condiciones que ellos mismos acordaron, resultando insuficiente la cantidad ofrecida de 100€ mensuales. La cantidad acordada se considera proporcionada a los ingresos, posibilidad de obtenerlos y medios de vida de los padres, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 145 y 146 del CC .; por todo ello el motivo debe desestimarse, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba ni infracción de la proporcionalidad exigida por la norma y la jurisprudencia.

Es reiterada jurisprudencia del TS manifiesta en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante, por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jaime , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 659/16, contra doña Salome , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito consignado.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1593 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe