Sentencia CIVIL Nº 646/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 491/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2014/0014162
Recurso de Apelación 491/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1833/2014
APELANTE: D./Dña. Efrain
PROCURADOR D./Dña. BARBARA SANCHEZ LORENTE
APELADO: D./Dña. Casilda
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER MARTIN SANTACRUZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 646
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
ILMO. SRA. DÑA. JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a 30 de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Divorcio número 1833/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 .
De una, como apelante D. Efrain , representado por la Procuradora Dª. Bárbara Sánchez Lorente.
Y de otra, como apelada Dª. Casilda , representada por el Procurador D. Javier Martín Santacruz
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 24 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Efrain frente a Casilda decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

2.-Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad y con un régimen de visitas y estancias de las menores con su padre, en defecto de acuerdo, en fines de semana alternos durante dos horas en el sábado y otras dos horas en el domingo, sujeto a disponibilidad horaria del recurso y que se desarrollará de forma supervisada y tutelada por profesionales de CEF más próximo al domicilio de las menores, quienes deberán remitir un informe cada tres meses al Juzgado sobre el desarrollo del régimen de estancias del padre con sus hijas y su evolución.

No se establece un régimen distinto en los períodos de vacaciones si bien se suspenderán durante un mes en las vacaciones de verano con la finalidad de que la madre pueda disfrutar de un período de vacaciones con sus hijas, a elección de la madre.

Una vez informe de forma favorable el CEF pasarán a realizarse las estancias fuera del recurso y de una forma normalizada en fines de semana alternos los viernes desde las 17 horas a los domingos a las 19 horas. Correspondiendo a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano en los meses de julio o agosto. Que en caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Una vez se normalice la relación del padre con sus hijas y se desarrollen fuera del CEF las recogidas de las menores los viernes las hará el padre en el domicilio de las hijas y las entregas los domingos las realizará la madre en el domicilio del padre.

Pudiendo auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas.

3.- Se atribuye su uso y disfrute de la segunda vivienda familiar sita en DIRECCION001 , Toledo, a las hijas y a la madre que queda con su custodia hasta la mayoría de edad e independencia económica de las dos hijas.

4.- Se establece como pensión de alimentos para las hijas con cargo al padre la suma de 135 euros al mes para cada una de las hijas.

Cantidad que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y que será actualizada conforme al IPC establecido para la anualidad anterior, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de las hijas serán abonados en un 50% por ambos progenitores, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado.

No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.'.



TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Efrain , mediante escrito de fecha 13 de junio de 2016, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Casilda , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito obrante en autos al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Efrain se alzó contra la sentencia de instancia, pidiendo la revocación y que se acuerden las medidas solicitadas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la apelada. En la demanda, a los efectos que aquí nos interesan, se solicita un régimen de visitas para el padre que consiste básicamente en fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios las hijas, se considerará este período agregado al fin de semana y, en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. La mitad de las vacaciones de Navidad con disfrute del día de Reyes por ambos padres. Las vacaciones de verano comprenden los meses de Julio y Agosto, correspondiendo un mes a cada progenitor y las vacaciones de Semana Santa corresponden, de forma alternativa y completa, a cada uno de los padres.

Y en materia de pensión alimenticia, se pide en dicho escrito que el padre abone mensualmente 150 euros (75 euros para cada una de ellas) revalorizable de conformidad con el I.P.C.

Mientras que la dirección letrada de Doña Casilda pidió que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente, confirmando íntegramente la sentencia recaída en primera instancia.

Asimismo, el Ministerio Fiscal pidió la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada, hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El régimen de visitas progresivo fijado en la sentencia recurrida está justificado, pues cuando se dicta ésta existía un prolongado espacio temporal sin relación paterno-filial.

Obran unidos en el proceso de primera instancia numerosos informes del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION002 , correspondientes a la primera fase del régimen de visitas progresivo fijado. El más relevante, dado el ámbito temporal que comprende, es el de 3 de Febrero de 2017 (folios 239 y 240), en el cual se contienen, entre otras, las siguientes afirmaciones: 'Desde el inicio de la realización de las visitas supervisadas en el recurso, es decir, desde el 19 de marzo de 2016 hasta el día de hoy 3 de febrero de 2017, se programan en el centro un total de 41 visitas supervisadas entre las menores y su progenitor, de las cuales se realizan 15 visitas, no llevándose a cabo 26 visitas'; 'Mencionar que las visitas desarrolladas entre las menores y su progenitor se han llevado a cabo sin incidencias, mostrándose María Virtudes y Benita tranquilas y joviales en presencia de su progenitor. Asimismo, durante los encuentros, las menores y su progenitor han conversado e interactuado a través del juego, dedicando el progenitor muestras de afecto a las menores y mostrando interés en aspectos académicos y de salud referentes a sus hijas'. De dicho informe, de todos los anteriores que en él se mencionan y del posterior de 5 de Febrero de 2017, se desprende que existe normalidad en la relación paterno-filial cuando las visitas se realizan. Pero no se han producido las visitas programadas en domingo; ello obedeció a la voluntad del padre, expresada el 19 de Marzo de 2016, afirmando en su correo electrónico de esa fecha (folio 155) que ello obedece a su situación económica, señalando que cada trayecto que tiene que efectuar para la realización del régimen de visitas tiene un coste aproximado de 25 euros. Pero esta última afirmación carece de corroboración probatoria. Por lo tanto, consideramos que no hay base probatoria suficiente para pasar a un régimen de visitas ordinario y la primera pretensión de la parte apelante debe desestimarse.



TERCERO.- Para el análisis de la segunda cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

En la época de interponerse la demanda el demandante estaba recibiendo una prestación de desempleo por un importe mensual aproximado de 700 euros (documento que obra al folio 25), mientras que en la época de dictarse la sentencia recurrida recibía un subsidio de desempleo por un importe de 426 euros (documentos que obran del folio 101 al 104 ambos inclusive). Esgrime la parte apelante, en apoyo de su pretensión revocatoria, que 'por su propia voluntad, la demandada se fue a vivir a la localidad de DIRECCION001 en Toledo, lo que provoca unos gastos de desplazamiento para el demandante importantes, puesto que entre ambas localidades (Madrid- DIRECCION001 ) hay 103 kilómetros, a ello hay que añadir que no existe transporte público al lugar donde viven sus hijas, lo que obliga al demandado a tener un vehículo, con los gastos que ello le conlleva' , pero estas alegaciones no pueden ser acogidas, pues al no pasar a la segunda fase del régimen de visitas, el actor no tiene que desplazarse a DIRECCION001 , sino a DIRECCION002 , localidad donde es notorio que puede trasladarse en transporte público y, por lo tanto, puede prescindir de tener vehículo.

La demandada, Doña Casilda , también tiene que contribuir al sostenimiento de las hijas, pues tiene ingresos propios. La antedicha trabaja como cuidadora para la empresa DIRECCION003 S.L. desde el 1 de Diciembre de 2015, y en Enero de 2016 recibió por esta relación laboral la cantidad de 347,11 euros líquidos mensuales, tal como consta en la nómina correspondiente.

No constan cuáles son las necesidades de las hijas, por lo que hay que considerar las habituales en su edad, a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil, entre las que se encuentra, una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda, cuyo uso esta atribuido a las hijas y a la madre.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil, y la pretensión reductora de la parte apelante debe desestimarse.



CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Efrain , representado por la Procuradora Dª. Bárbara Sánchez Lorente, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio número 1833/2014, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.