Sentencia CIVIL Nº 646/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 947/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-17/001467
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0001467
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 947/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 267/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alfredo y Ángel
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y ELENA ASTIGARRAGA
ALBISTEGUI
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA y JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA
Recurrido/a / Errekurritua: AGRICOLAS EXPLOTACIONES AGUEDA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: JULIO GONZALEZ JIMENEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE
S E N T E N C I A N.º 646/2018
ILTMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 267/2017
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango, a instancia de D. Alfredo y D. Ángel , apelantes -
demandados, representados por la procuradora Sra. ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y defendidos por
el letrado Sr. JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA, contra AGRICOLAS EXPLOTACIONES AGUEDA S.L.,
apelado - demandante, representado por el procurador Sr. JULIO GONZALEZ JIMENEZ y defendido por el

letrado D. JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de marzo de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 son del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando la demandada interpuesta por el Procurador Sr. González Jiménez en nombre y representación de la mercantil Agrícolas Explotaciones Agueda SL y, en consecuencia se declara la resolución del contrato de opción existente entre las partes, condenando a los demandados a que devuelvan a la mercantil actora la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 €) en concepto de prima de la opción de compra, incrementado con los intereses devengados por tal cantidad desde la primera notificación realizada.

Procede la expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 947/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil 'Agricolas explotaciones Agueda SL' formuló demanda de juicio ordinario contra D. Alfredo y D. Ángel en la que, en la condición de subrogada en los derechos 'Cimentaciones y Proyectos Safra SL', en adelante Safra , en el contrato de opción de compra que suscribieron la mercantil Safra SL y los demandados sobre la finca registral nº NUM000 de la jurisdicción de Lemona, inscrita en el Registro de Durango en contrato privado de fecha 30 de noviembre de 2006, postula la resolución del contrato por imposibilidad de ejercicio de la opción, por no haberse aprobado el plan parcial de Lemona, que es la condición a cuyo cumplimiento a se supeditó el ejercicio de la opción y la consiguiente devolución del precio que pagaron por el derecho de opción, que fue 150.000 euros . Subsidiariamente, solicitan la devolución de 50.000 euros del precio que pagaron en concepto de prima por la opción por no haberla ejercitado.

Los demandados, que se opusieron a la demanda, alegaron falta de legitimación de la demandante, por falta de aportación del título en virtud del cual ejerce los derechos del contrato de opción, y falta de acreditación de la concurrencia del hecho que se afirma es impeditivo del ejercicio de la opción- no aprobación del Plan Parcial de Lemona- y que es responsabilidad de la optante el seguimiento de las cuestiones relacionadas con las Normas Subsidiarias, Plan de compatibilización, y Plan Parcial, y que no se ha habido ninguna circunstancia sobrevenida que impida la gestión y desarrollo urbanístico de la zona una vez calificado el suelo de urbanizable y de uso industrial y, por tanto, que no concurren los requisitos para el ejercicio de la acción resolutoria y solicitaron la desestimación.

La sentencia de primera instancia considera que los demandantes esta legitimados para el ejercicio de los derechos de la opción en virtud del contrato de compraventa que suscribieron con la Administración Concursal de Cimentaciones y Proyectos Safra SL y que el ejercicio de opción de compra estaba condicionada a la aprobación y publicación del Plan parcial de Lemona y consiguiente calificación de la finca como suelo urbanizable industrial y que al no haberse efectuado la modificación de las normas subsidiarias de Lemona, ni estar prevista su aprobación, debe resolverse el contrato y las partes se deben restituir las respectivas prestaciones y, en concreto, los demandados deben devolver a la actora el precio que Cimentaciones y Proyectos Safra SL pago por la opción,y estima la demanda declara resuelto el contrato y condena a los demandados a abonar a la demandante el importe de la prima,150.000 euros, con el interés legal desde la primera notificación realizada, con imposición de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación los demandados que postulan la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la acción de resolución entablada en la demanda con carácter principal y, subsidiariamente, en el supuesto de que se considerara procedente la resolución del contrato en base a las disposiciones establecidas en el mismo, se le devuelva a los demandantes 50.000 euros.



SEGUNDO- Al efecto de la resolución del recurso resultan de interés los siguientes datos fácticos: i D.

Alfredo y D. Ángel y 'Cimentaciones y Proyectos Safra SL', representada por D. Gumersindo , celebraron con fecha 30 de noviembre de 2006 un contrato privado de opción de compra sobre la participación que les pertenecía de la finca registral nº NUM000 de la jurisdicción de Lemona, inscrita en el Registro de Durango excepción hecha del caserío en contrato privado de fecha 30 de noviembre de 2006, que contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones: Segunda- Duración de la Opción: El periodo de vigencia de la opción de compra que por medio del presente contrato se formaliza será de dos meses desde la aprobación y publicación definitiva del Plan Parcial por parte de la Diputación Foral de Vizcaya en la que se de a la citada finca la calificación de Suelo Urbanizable Industrial con la edificabilidad inicial aprobada en las Normas subsidiarias de Lemona, por lo que a los efectos del presente convenio se entenderá como periodo de vigencia de la opción de compra el comprendido entre el día de la fecha hasta dos meses posteriores a la Aprobación y Publicación Definitiva del Plan parcial por parte de la Diputación Foral de Vizcaya (...). Durante la vigencia de la opción de compra la propiedad no podrá realizar acto alguno de enajenación o gravamen sobre la finca objeto de la misma. Tercera- Ejercicio del derecho de opción. La presente opción de compra únicamente se podrá ejercitar en el plazo comprendido entre el día 21 de octubre de 2005 y los dos meses desde la aprobación Aprobación y Publicación Definitiva del Plan parcial por parte de la Diputación Foral de Vizcaya (...), por lo que llegada esta última fecha, fijada como límite para su ejercicio, la misma quedará caducada a todo los efectos y los intervinientes liberados de sus respectivas obligaciones sin necesidad de notificación o requerimiento alguno (...). Manifiesta la parte cedente que las normas subsidiarias del municipio de Lemona se han aprobado provisionalmente en mayo de 2006 y en Agosto se han remitido a la Diputación Foral de Vizcaya y a la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco para su consideración y /o aprobación definitiva. Las incidencias de carácter administrativo que pudieran afectar a la efectiva compraventa , en ningún caso afectará a la prima de opción para aquellos supuestos en los que la prima no fuera efectiva. En cualquier caso,(...) si la parte optante no ejercitara la misma y por tanto la compraventa no fuera efectiva, la parte optante perderá la cantidad de cien mil euros debiendo devolver la cedente el resto del importe entregado, es decir, cincuenta mil euros.

(...) El no ejercicio de la opción en el tiempo y forma establecidos en el presente contrato será causa de resolución del mismo e implicará la perdida de la cantidad entregada como prima, la cual quedará en poder del concedente (...) Cuarta- Prima de la opción (...) Dicha suma tendrá el carácter de anticipo o pago a cuenta del precio pactado para la compraventa, pero no deberán ser restituidas a la optante ni esta podrá exigirlas en el caso de que no ejercitara la opción de compra. Así mismo, la parte optante vendrá obligada a asumir, desembolsar y abonar los gastos hasta ahora devengados o que se devenguen en el futuro para el desarrollo urbanístico de la unidad o unidades en que se ubique la finca objeto de este contrato, incluyendo gastos de urbanización, costo de licencia de obras, cesión de aprovechamiento urbanístico y cualesquiera otros de este carácter. Quinto. Precio- (...) Además de la cantidad estipulada como parte del precio a abonar en metálico la parte optante se obliga a que en el Plan Parcial y en la Reparcelación figure a nombre de la parte cedente el Caserio y se recojan dentro del Plan Parcial los usos y a dejar vinculado al Caserío Una superficie aproximada de 5.000 metros vinculada a la edificación y libre de edificabilidad sin aprovechamiento urbanístico .ii. En el interim entre la suscripción del contrato de opción y la presentación de la demanda, la Diputación Foral de Vizcaya suspendió las Normas Subsidiarias de Lemona mediante Orden Foral 98/2007, suspensión que se mantuvo hasta el 24 de abril de d2013, data en la que se dictó la Orden Foral 3020/2013 de 24 que alzo la suspensión y el Ayuntamiento de Amorebieta - Etxano acordó delegar en el de Lemona la elaboración y tramitación del Plan de Compatibilización del Sector de Suelo Urbanizable de Actividades Económicas S1 2 Bolumburu ubicado en el municipio de Lemona con la zona afectada con el suelo no urbanizable en el barrio de Markeasti conforme a las condiciones que se relacionan en el acuerdo. iii. Con fecha 16 de Marzo 2017 el Administrador Concursal de Cimentaciones y Proyectos Safra SL, D. Justino , otorgó escritura de Adjudicación de derechos en la que incluía los derechos derivados del contrato de opción a favor de 'Agrícolas explotaciones Agueda SL', sociedad de la que es representante legal D.ª Virginia .



TERCERO- En la contestación a la demanda y en el recurso se denuncia incumplimiento por parte de Cimentaciones y Proyectos Safra SL de la obligación establecida en el contrato de notificar la transmisión de derechos dimanentes del contrato de opción de compra (estipulación séptima), incumplimiento que no ha tenido lugar pues consta en las actuaciones que la AC remitió escrito a D. Alfredo y a D. Ángel la transmisión de derechos del contrato de opción de compra 'Agrícolas explotaciones Agueda SL' (f.40), que no es crédito litigioso, no obstante lo cual se indica que el incumplimiento del requisito de notificación no afectaría a la eficacia de la transmisión ni consecuentemente al ejercicio de acciones por parte de la adquirente.



CUARTO- El contrato de opción es un contrato atípico que la doctrina define como aquél en el que una parte (concedente) concede a la otra (optante) la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato, que ha de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones. En el contrato de opción de venta el concedente está obligado a no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta, que es vinculante para el concedente durante el plazo de la opción, mientras que el optante está obligado al pago de la prima en el caso de que se hubiera establecido y está facultado para el ejercicio de la opción que sólo crea obligaciones para el concedente de la opción, quien esta obligado a no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta, durante el plazo de la opción.

En la demanda no se atribuye a los demandados incumplimiento de las obligaciones dimanentes del contrato de opción que concertaron con Cimentaciones y Proyectos Safra SL, y en este sentido es de señalar que los concedentes, en cumplimiento del contrato suscrito tienen limitada su facultad de disposición sobre la finca objeto de la opción desde hace más de diez años, la pretensión de resolución se fundamenta en la imposibilidad del ejercicio de la opción de compra por no haber tenido lugar la aprobación del Plan Parcial correspondiente que diera finca la calificación de suelo urbanizable industrial.por parte de la Diputación de Vizcaya.

Pues bien, del tenor de las estipulaciones del contrato referentes al plazo del ejercicio del derecho de opción, en modo alguno resulta el condicionamiento de la opción a la aprobación del plan parcial. El contrato dispone que el derecho de opción puede ejercitarse en el periodo comprendido entre el día de la firma del contrato hasta dos meses posteriores a la Aprobación y Publicación definitiva del plan parcial por parte de la Diputación Foral de Vizcaya y que llegada la fecha límite, quedará caducado el derecho (estipulaciones segunda y tercera, antes transcritas), es decir, que la opción de compra se ha podido ejercitar y todavía se puede ejercitar pues el Plan parcial no se ha aprobado y la fecha límite es dos meses después de la aprobación del plan. Y es de señalar que la Administración Concursal de Cimentaciones proyectos Zafra SL que enajenó los derechos sobre el contrato de opción de compra con fecha 16 de marzo de 2017 a favor de Agrícola de Explotaciones no realizó actuación alguna dirigida a la resolución del contrato y devolución de la prima por imposibilidad del ejercicio de la opción de compra, sino que procedió a la venta de los derechos, lo que indica que la AC no aprecio la concurrencia de circunstancias que posibilitaran la recuperación de la prima en todo o en parte. Cuestión distinta es que Agrícola de Explotaciones que se subrogó en los derechos sobre el contrato de opción de Cimentaciones y proyectos Safra SL, en virtud del contrato de cesión que suscribió con la Administración concursal con fecha 30 marzo 2017, no tuviera interés en la compra de los terrenos objeto de la opción y hubiera suscrito el contrato con otro objetivo, pero el fin perseguido por la entidad subrogada en la adquisición del los derechos del contrato de opción no afecta al contrato.

Por otra parte, la optante,Cimentaciones y proyectos Zafra,conocía la situación urbanística en la que se encontraban la finca objeto de la opción, pues así resulta de la estipulación tercera del contrato donde se indica que las normas habían sido remitidas a la Diputación Foral y a la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco para su aprobación y/ o consideración, y cabe añadir que no consta en las actuaciones la inviabilidad de la aprobación del Plan parcial, bien que las modificaciones impuestas por la Diputación en el acceso al futuro sector industrial de Bolumburu por la zona de Astepe en Amorebieta han dilatado la aprobación del plan por imponer la aprobación de una Plan de Compatibilización y en ultimo termino en el contrato (estipulación tercera) se establece que las incidencias de carácter administrativo que puedan afectar a la efectiva compraventa en ningún caso afectaran a la prima de la opción para aquellos casos en los que la compraventa no fuera efectiva.

Así, no se aprecia concurrencia de causa de resolución del contrato de opción de compra en contrato privado de fecha 30 de noviembre de 2006 que suscribieron D. Alfredo y D. Ángel ' y Cimentaciones y Proyectos Safra SL', representada por D. Gumersindo suscribieron con fecha 30 de noviembre de 2006 en que cuyos derechos han sido cedidos a Agricolas Explotaciones Agueda SL'.

Y como quiera que el plazo para el ejercicio de la opción de compra no ha vencido,no procede entrar a examinar las consecuencias del no ejercicio de la opción de compra en tiempo a la que se vincula las pérdida total (150.000 euros) o parcial de la prima (100.000 euros).



QUINTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación de la demanda y la estimación del recurso se imponen a la actora las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la apelación ( arts 394 y 398 LEC

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI, en representación de D. Ángel y D. Alfredo contra la sentencia dictada por el. Sr Juez de la UPAD de Primera Instancia nº 2 de Durango en los Autos de Juicio Ordinario nº 267/17, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por el Procurador D. JULIO GONZALEZ JIMENEZ, en la representación referida absolvemos a la demanda de los pedimentos contra la misma formulados con imposición a la demandante de las costas de la primera instancia y sin expreso pronunciamiento de las devengadas en esta apelación.

Devuélvase a Alfredo y Ángel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0947 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 22 de noviembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.