Sentencia CIVIL Nº 646/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 60/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000646/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 20 de diciembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 60/2018, derivado de los autos
de Procedimiento Ordinario nº 116/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo
parte apelante, los demandados BANCO POPULAR ESPAÑOL y CAJA RURAL DE NAVARRA, representados por
los Procuradores D. Carlos Hermida Santos y D. Miguel Leache Resano y asistidos por los Letrados D. Pedro
José Sánchez-Casas Arrarás y D. Javier Mendive Navarro, respectivamente; parte apelada, la demandante
PAPERTECH ENERGIA SL, representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado
D. Amaia Martínez Martínez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de octubre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 116/2016 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' A los autos de juicio ordinario 116/16 de este juzgado Que, estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Sr. Araiz en nombre de PAPERTECH ENERGÍA, S.L. frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, condeno a la demandada a abonar a la actora o La cantidad de 61.500 €.

o I ntereses sobre esa suma, al tipo de interés legal del dinero desde el 20.02.15 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

o Las costas del procedimiento (el procedimiento correspondiente a esta demanda).

A los autos de juicio ordinario 71/16 del juzgado nº 4 de Tudela Que, estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Sr. Araiz en nombre de PAPERTECH ENERGÍA, S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., condeno a la demandada a abonar a la actora o La cantidad de 61.500 €.

o I ntereses sobre esa suma, al tipo de interés legal del dinero desde el 25.02.15 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

o Las costas del procedimiento (el procedimiento correspondiente a esta demanda).'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL y CAJA RURAL DE NAVARRA.



CUARTO.- La parte apelada, PAPERTECH ENERGIA SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 60/2018, habiéndose señalado el día 31 de octubre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Papertech Energía S.L. presentó el 8 de febrero de 2016 demanda de juicio ordinario frente a Caja Rural de Navarra S. Coop. de Crédito, reclamando a la demandada la restitución de la cantidad que le fue indebidamente cobrada, correspondiente a la penalización ICO de 61.500 euros, más los intereses de demora al tipo legal desde el 20 de enero de 2015, y las costas causadas.

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Iruña/Pamplona, que la admitió a trámite y emplazó de contestación a la demandada, quien se opuso en tiempo y forma, por alegar falta de legitimación pasiva e inexistencia de la obligación, solicitando la absolución e imposición de costas de contrario.

Papertech Energía S.L. presentó también el 12 de febrero de 2016 otra demanda de juicio ordinario frente a Banco BP Español S.A., promovió demanda de juicio ordinario, que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tudela, que la registró como autos 71/16, en la que pedía aparentemente lo mismo que la indicada en primer lugar.

A solicitud de Banco BP se tramitó la acumulación de los procesos, resolviendo el Juzgado de Pamplona, competente para conocer del primero en el tiempo, aceptarla por auto de 11 de mayo de 2016, y requerido el Juzgado de Tudela, igualmente aceptó por auto de 15 de junio siguiente, y remitió actuaciones.

Contestando Banco BP en sentido de resistir la condena reclamada, y celebrado el acto del juicio con las tres partes, el Juzgado dictó sentencia de 5 de octubre de 2017, íntegramente estimatoria de la demanda, al condenar a Caja Rural de Navarra al pago a Papertech de la cantidad de 61.500 euros, más intereses al tipo legal desde el 20 de febrero de 2015, en el juicio ordinario de Pamplona, y a Banco BP al pago del mismo principal, más intereses al tipo legal desde el 25 de febrero de 2015, en el juicio ordinario de Tudela, en ambos casos con imposición de costas a los obligados.

Caja Rural de Navarra y Banco BP han interpuesto sendos recursos de apelación, reproduciendo sus respectivas resistencias de fondo a la pretensión actora, frente a lo que ha deducido sus escritos de oposición, por separado, la parte actora.



SEGUNDO.- Fáctico La relación de hechos de la sentencia, resultantes de la prueba documental y testifical, los cuales se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, se consignan a lo largo de la misma: 1.- Papertech S.L., para lo que sigue Papertech, es una mercantil radicada en Tudela que se dedica a la fabricación y al posterior suministro a sus clientes de cartones y bobinas, utilizando como materia prima papel recuperado.

En el año 2010, Papertech, junto con Ecoenergía Sistemas Alternativos S.L., ESA, y Ghesa Ingeniería y Tecnología S.A., GHESA, promovieron un proyecto consistente en la construcción (y posterior explotación) de una planta de cogeneración de 8'5 MW asociada a la industria de Papertech, en terrenos lindantes a los de su industria.

ESA es una empresa dedicada a la promoción, inversión y gestión de plantas de cogeneración y GHESA una empresa de ingeniería dedicada a la construcción llave en mano de plantas de proceso, energéticas y otros sectores con muy amplia experiencia en el sector de la cogeneración.

La cogeneración es el proceso por el que, mediante el empleo de motores de combustión interna o turbinas, se obtienen simultáneamente energía eléctrica y energía térmica útil.

La finalidad de la planta era la de suplir con la energía térmica generada el 65% del vapor de agua demandado por la industria de Papertech y el 100% de agua caliente, aumentando su capacidad de producción y bajando su coste de energía, ganando de este modo competitividad. Y a la vez vender a la red la energía eléctrica co/ generada, obteniendo de este modo ingresos.

El proyecto hacía necesaria una inversión de 8'2 millones de euros, de los cuales un 25% (2'05 millones) se cubrirían con la aportación de recursos propios y el 75% restante (6'15 millones) con financiación ajena.

El Proyecto de Inversión es el documento núm. 10 de la demanda, al que se hace remisión.

2.- El proyecto se articuló a través de una sociedad denominada Papertech Energía S.L., en adelante PE, la demandante, que los tres socios constituyeron en escritura pública autorizada por el Notario de Pamplona Don José Miguel Peñas Martín el 14 de mayo de 2010, con nº de protocolo 1316, y cuyo capital suscribieron y desembolsaron en las proporciones del 50% ESA, el 25% Papertech y el 25% GHESA.

3.- La financiación ajena se negoció simultáneamente y se obtuvo de las entidades Caja Rural de Navarra S.

Coop de Crédito, CRN, y Banco BP Español S.A., BP, que concedieron, cada una la mitad, los 6'15 millones de euros necesarios para la inversión, además de otros 615.000 € (la mitad cada entidad) para circulante.

Los 6'15 millones de euros se obtuvieron a través de sendos préstamos ICO, línea de financiación ICO - ECONOMÍA SOSTENIBLE 2010.

Así resulta del 'contrato marco de condiciones generales de financiación para las líneas ICO-2010 entre el INSTITUTO DE CRÉDITO OFICIAL y CRN (doc. 2 de la contestación de ésta) y del 'contrato de condiciones particulares de la línea de financiación ICO ECONOMÍA SOSTENIBLE 2010, que son respectivamente los documentos nos. 2 de la contestación de CRN, y 3 de la demanda), a los que se hace expresa remisión.

4.- Tras un dilatado periodo de negociaciones e intercambio de documentos (incluido el envío a los prestatarios de los borradores de las pólizas para su estudio y propuesta de correcciones y cambios), en el que además de CRN y BP intervinieron por PE sus socios y sus asesores jurídicos (ADV ABOGADOS), el 18 de noviembre de 2010 se formalizaron por PE las siguientes pólizas de préstamo: -Con CRN, póliza de préstamo (ICO) nº 3008 001 10 2138768755, intervenida por el Notario de Pamplona Don José Miguel Peñas Martín.

Sus principales condiciones fueron: *finalidad: activo fijo.

*capital concedido: 3'075 millones de €.

*tipo de interés: fijo, al 5'582%.

*duración: 10 años (120 cuotas de amortización constante, sin periodo carencia).

*el contrato incorpora un anexo en el que se indica que el mismo se formaliza al amparo del contrato de financiación suscrito entre el ICO y CRN correspondiente a la Línea ICO ECONOMÍA SOSTENIBLE 2010 cuya finalidad es financiar proyectos en sectores y actividades prioritarios para la sostenibilidad, cuyo contenido, en lo que respecta a la figura del cliente y condiciones del contrato subsidiario, este manifiesta conocer y se compromete a cumplir. Seguidamente se transcriben las condiciones particulares de dicha línea.

-Con CRN, póliza de préstamo (libre) nº 3008 001 12 2138777360, intervenida por el Notario de Pamplona Don José Miguel Peñas Martín.

Sus principales condiciones fueron: *finalidad: adquisición de maquinaria (en realidad este préstamo se concedió para suplir la falta de carencia del préstamo ICO y para financiar el IVA de la inversión y el circulante de la actividad a su inicio).

*capital concedido: 307.500 € (0'3075 millones de €).

*tipo de interés: primer semestre fijo al 4'3%, resto variable consistente en Euribor 6 meses + 3 puntos, con un mínimo del 3'5% y un máximo del 18%.

*duración: 5 años (60 cuotas mensuales).

-Con BP, póliza de préstamo (ICO) nº 44-10860-27.

Sus principales condiciones fueron: *capital concedido: 3'075 millones de €.

*tipo de interés: fijo, al 5'505%.

*duración: 10 años (120 cuotas de amortización constante, sin periodo carencia).

*este contrato no incorpora un anexo al que se hizo referencia en el préstamo ICO de CRN, pero los dos préstamos fueron objeto de una misma negociación.

-Con CRN, póliza de préstamo (libre) nº 044-10861-25.

Sus principales condiciones fueron: *capital concedido: 307.500 € (0'3075 millones de €).

*tipo de interés: primer semestre fijo al 4'3%, resto variable.

*duración: 5 años (60 cuotas mensuales).

En garantía de la devolución de los préstamos se constituyó hipoteca mobiliaria sobre la planta, se pignoraron el 100% de las acciones de la compañía y el 100% de los derechos de cobro de la sociedad y se formalizó aval de NAFINCO.

Los créditos de CRN son los de documentos nos. 18 y 19 de la demanda presentada frente a ella, y en cuanto a los de BP, de los documentos 19 y 20 de la demanda presentada en Tudela, a los que se hace remisión.

5.- La construcción de la planta corrió a cargo de la ingeniería GHESA (socia de PE, con una participación del 25%) que a tal fin firmó con PE, el 14 de mayo de 2010, el correspondiente 'contrato de obra, llave en mano, para el diseño, ingeniería, suministro, construcción, puesta en marcha y pruebas de una planta de cogeneración en Tudela'. En dicho contrato figuran tanto el precio pactado por la ejecución de los trabajos llave en mano (7 millones de € más IVA), como la facturación y forma de pago (estipulaciones 4 y 5, resultando de ésta última que el precio se pagaría por el contratante al contratista, mediante un plan de hitos).

Consta como documento núm. 8 de la demanda.

6.- Antes de la concesión de los préstamos tanto CRN como BP tuvieron conocimiento documental (o al menos dispusieron de los documentos precisos para poder conocerlo) de que la contratista en las obras de ejecución de la planta sería GHESA, de que PE pagaría directamente a GHESA, y de que ésta era socia al 25% de PE.

7.- En julio de 2014 el ICO, a través de CRN, solicitó un informe sobre la inversión. El informe fue elaborado por GHESA y consistió en un desglose económico de los principales equipos y/o componentes por ella suministrados. CRN solicitó el envío de las facturas de las que se hablaba en el informe. PE respondió que las facturas existían pero que, al ser importante su número, en lugar de enviarlas las ponía a disposición del ICO si éste lo consideraba necesario.

8.- A finales de 2014 PE procedió a refinanciar sus posiciones deudoras con CRN y BP tras presentar un plan de viabilidad conforme a la nueva normativa reguladora del sector eléctrico.

Así, el 3 de noviembre de 2014 formalizó los siguientes préstamos y créditos: -Préstamo con CRN nº 3008 001 11 2991091253, intervenido por la Notario de Pamplona Don María Luisa Salinas Alemán.

Sus condiciones fueron: *capital: 2.124.815'60 €.

*duración: 12 años (144 meses, con 24 meses de carencia).

*interés: fijo el primer año, al 3'75%, y resto variable referenciado al Euribor a 1 año + 3'25 pp.

-Préstamo con CRN nº 3008 001 18 2999279355, intervenido por la Notario de Pamplona Don María Luisa Salinas Alemán.

Sus condiciones fueron: *capital: 250.000 €.

*duración: 12 años (144 meses, con 24 meses de carencia).

*interés: fijo el primer año, al 3'75%, y resto variable referenciado al Euribor a 1 año + 3'25 pp.

-Crédito en cuenta corriente con CRN nº 3008 001 13 29911104460, intervenido por la Notaria de Pamplona Doña María Luisa Salinas Alemán.

Sus condiciones fueron: *finalidad: capital circulante.

*límite concedido: 125.000 €.

*duración: 13 meses.

*tipo de interés deudor: 3'75%.

-Préstamo con BP nº 044-00493-23, intervenido por la Notaria de Pamplona Doña María Luisa Salinas Alemán.

Sus condiciones fueron: *capital: 2.135.598'50 €.

*duración: 12 años.

*interés: 3'75% -Préstamo con BP nº 044-00494-32, intervenido por la Notaria de Pamplona Doña María Luisa Salinas Alemán.

Sus condiciones fueron: *capital: 250.000 €.

*duración: 12 años (144 meses, con 24 meses de carencia).

*interés: 3'75%.

-Crédito en cuenta corriente con BP nº 050-00674-61 intervenido por la Notaria de Pamplona Doña María Luisa Salinas Alemán.

Sus condiciones fueron: *límite concedido: 125.000 €.

*duración: 13 meses.

*tipo de interés deudor: 3'75%.

Con el capital así obtenido procedió a cancelar anticipadamente los préstamos ICO.

En el caso del préstamo de CRN el capital amortizado fue de 1.993.888'92 euros, devengándose y pagando una comisión por amortización anticipada facultativa (1%) de 19.938'89 euros.

En el caso del préstamo de BP el capital amortizado fue de 1.870.625,00 euros, y la comisión de 18.706'25 euros.

9.- Las reuniones para la firma de la reestructuración anterior ya estaban iniciadas cuando se recibió la notificación del ICO a que se hace referencia en el siguiente apartado.

10.- El 20 de octubre de 2015 BP y el 24 de octubre de 2015 CRN informaron a PE que habían recibido notificación de penalización del ICO de 61.500 euros en cada uno de los préstamos (2% del capital) por no ajustarse las operaciones al convenio, indicando CRN que con fecha 20 de febrero de 2015 había procedido a efectuar el cargo correspondiente en su cuenta, realizando por su parte BP el cargo en la de dicho Banco el día 25, como de hecho ocurrió (por CRN ingresó al ICO su agente ante dicho órgano, Banco Cooperativo Español) Los motivos por los que el ICO penalizó y aplicó la penalización del 2% en concepto de comisión por amortización obligatoria fueron: '...todas las facturas aportadas son del proveedor Ghesa Ingeniería y Tecnología, que participa en un 25% en la beneficiaria. Por tanto y según criterio ico: los justificantes de pago de una inversión deben ser de empresa ajena a la solicitante de la financiación, es decir, no puede haber ninguna relación entre la empresa solicitante del préstamo ICO y la empresa que factura la inversión que respalda el préstamo ICO. Por tanto, los justificantes de la inversión tienen que ser emitidos por terceros no vinculados al titular de la financiación. Adicionalmente, otra incidencia pendiente sería que en pagos se aporta justificante por un total de 3.186.01'54 €, restando por justificar en pagos otros 2.963.998'46 €'.

11.- Los letrados de PE dirigieron sendas cartas de idéntico contenido a CRN y BP el día 26 de febrero de 2015 expresando los motivos por los que entendía que el cargo era improcedente, solicitando que no se realizara o, si ya se había producido, que se dejara sin efecto de manera inmediata.

Una carta similar volvió a enviarse el día 31 de marzo de 2015, y otra más el 22 de abril de 2015, requiriéndose en todas ellas la anulación de los respectivos cargos.

No consta que las cartas fueran respondidas.

12.- En el e-mail de 18 de julio de 2014, dirigido por PE a BP se dice: 'Respecto al tema de la incidencia con el ICO y la posible cancelación anticipada obligatoria, CR me llamó ayer para comentarse que Inmaculada , responsable de Sodena, había iniciado gestiones con el Dpto. de Industria para alegar que los pagos realizados a Ghesa lo son a modo de intermediario, como llavista, y que éste posteriormente realizaba pagos a los proveedores finales. En función de la resolución que se tome, las entidades tendremos que hablar con nuestros respectivos departamentos de convenios' .

En el e-mail de 23 de octubre de 2015 Inmaculada (PE) escribe a BP '(...) Nosotros también intentaremos hacer alguna gestión con el ICO directamente pero entiendo que debemos estar coordinados'.

13.- El 1 de junio de 2015 PE presentó papeletas de conciliación en los juzgados de Pamplona (frente a CRN) y Tudela (frente a BP) para que se avinieran a anular los adeudos bancarios efectuados y a reintegrar el importe de las respectivas penalizaciones (61.500 euros) con más los oportunos intereses.

Del acto de conciliación frente a CRN conoció el Juzgado que ha dictado la sentencia apelada, y (autos 631/15), y del promovido frente a BP el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tudela (230/15). Uno y otro terminaron sin avenencia.

El recurso de apelación de CRN censura el error en la valoración de la prueba del juzgador de la instancia, al respecto del conocimiento previo por los responsables de PE de las condiciones de los préstamos que formalizó con CRN y BP, dado que se suscribió la declaración de conocer, como compromiso de cumplir, las especiales características del préstamo establecidas por el ICO, y de otro lado, debido al asesoramiento jurídico de profesionales del derecho a PE en las negociaciones, y la especial vinculación de la misma con el ICO, con SODENA, y por ende, con el Gobierno de Navarra.

En realidad, la sentencia no niega que PE conociera que formalizaba con CRN y BP préstamos que respondían a unos contratos de financiación de las entidades prestamistas con el ICO, en la 'Línea ICO-Economía Sostenible 2010', sino que conociera el preciso contenido de los contratos de financiación del ICO a cada una de las indicadas entidades bancarias, dado que no consta que tales contratos se hayan trasladado a la sociedad prestataria. Y el caso es que el Anexo al préstamo con CRN (no hay de BP) contiene una cláusula formularia de manifestación de conocimiento del contrato de financiación 'en lo que respecta a la figura del CLIENTE y condiciones del contrato subsidiario'. Y ello no es inconciliable con el razonamiento fáctico de la sentencia apelada, en cuanto a que el ámbito probado de conocimiento, por iniciativa de las entidades prestamistas, se reduce a las cláusulas generales y particulares del préstamo entre las partes del proceso, y del Anexo.

También se acusa de no tener en cuenta de que los contratos son entre sociedades mercantiles para una finalidad de mercado, según era la construcción y explotación de una planta de cogeneración, y que no se controla la financiación de un consumidor. Acusación inconsecuente, dado que el deber de información de las entidades bancarias se fiscaliza en la sentencia desde los principios y reglas de la contratación en régimen de condiciones generales, sin acervo especial consumerista, siendo que PE no es una empresa de servicios financieros o de inversión, y por lo tanto, un cliente no profesional, quienquiera que les asesorara, o la participación indirecta que pudiera tener el Gobierno de Navarra.

El recurso de apelación del BP también critica en el plano fáctico la sentencia recurrida, incidiendo en la misma tacha de ser PE, por su asesoramiento y relación con SODENA, poseedora de un conocimiento pleno y específico de la financiación ICO, mientras que no hay un especial deber de información del banco para con esta mercantil.

Sirve lo predicho al respecto, subrayando, dado que los hechos que cabe revisar son los que tienen transcendencia para modificar el fallo, que la condena pronunciada no deriva de un déficit de conocimiento de la facultad de las entidades prestamistas de repercutir a la prestataria las sanciones por infracción de las condiciones de la línea ICO, sino de que dicha repercusión se entiende por el juzgador a quo únicamente procedente en el supuesto de que sea, en términos literales 'ajustada a derecho'. La sentencia apelada considera que no ha incumplido PE las condiciones del préstamo, de tal manera que se justifique la penalización por el ICO, y el cargo en cuenta para satisfacerla mediante repercusión.

Ahora bien, este planteamiento desvela un extremo fáctico en que los dos recursos interpuestos se detienen: Los motivos por los que el ICO sanciona con el descuento de un 2% del principal de los préstamos, lo cual repercuten CRN y BP a BE, solo se analizan en cuanto al primero, el que se facturara la inversión por quien no se reputa tercero, GHESA, que participa en un 25% del capital social de BE. Y ciertamente, en absoluto se trata en la sentencia recurrida sobre el otro motivo, esto es, la no justificación de los pagos de la totalidad de la inversión, en tanto que se consigna en la decisión del ICO en octubre de 2015, y así se traslada y ejecuta por CRN y BP ( '...restando por justifica en pagos otros 2.936,998,46 euros').

Verdad es que, por ninguna parte, se estudia si esta otra causa de penalización se ajusta a derecho, por seguir con la dicción de la propia sentencia. Y la falta de justificación de la inversión figura, según parece lógico, como incumplimiento del empresario financiado en el Anexo al clausulado del préstamo entre PE y CRN (se asume que es lo mismo para el de PE y BP).

Por consiguiente, aunque PE supiera bien las condiciones de cumplimiento de los requisitos establecidos para la concesión del préstamo ICO, sobre la base del conocimiento y negociación de los créditos de la línea ICO, liderada por Inmaculada (gerente de proyectos de SODENA, auspiciada por el Gobierno de Navarra, socia del 45% del capital de ESA, socia del 50% de PE) y el asesoramiento jurídico del despacho ADV Abogados, lo importante es que los incumplimientos que, como datos históricos, son dos, no se discuten, sino su licitud o ajuste a lo contratado, y uno de tales, no se examina, poco ni nada.

Otro aspecto debatido, claro que subordinado a la demostración de que hubo incumplimientos de la prestataria, por los que estaba justificado o 'ajustado a derecho' penalizar por el ICO, y en consecuencia, a que CRN y BP repercutieran la penalización, es que supieran los responsables de BE del expediente de revisión del ICO para cuando se decidió por PE la refinanciación que suponía el vencimiento anticipado voluntario de los créditos de CRN y BN. Aunque la propia sentencia, de una parte, admite que se sabía del inicio del expediente para la cancelación obligatoria cuando se negociaba la voluntaria para refinanciar, si bien no se acudió a ésta para eludir aquélla, y de otra, que el método, si se deseara esta elusión, no podía funcionar.

Como cuestión fáctica, no se tiene por probada la mala fe o propósito elusivo o malicioso de BE al amortizar anticipadamente de manera voluntaria en noviembre de 2014. La mala fe en el campo contractual es un elementos subjetivo o volitivo que nunca se presume.

No hay ninguna prueba practicada a la que apunten los dos recursos de apelación, y la cual tenga vigor para excluir, agregar o modificar la versión judicial de los hechos, más allá de lo desarrollado.



TERCERO.- Legitimación pasiva de CRN El recurso de apelación de CRN insiste en oponer su falta de legitimación pasiva con relación a la pretensión de reintegro de un cargo injusto en cuenta, por cuanto se ha limitado, conforme a lo previsto en el contrato entre partes, a repercutir a PE el importe de 61.500 euros en concepto de 'Penalización ICO', impuesta por el ICO y previamente abonado por CRN.

En realidad, no se niega la legitimación pasiva en sentido propio, que consiste en un presupuesto previo a la celebración del juicio y la resolución en cuanto al fondo, siendo comúnmente citada la STS de 16 de mayo de 2000, que se recibe también para supuestos con la moderna aplicación de la LEC ( SSTS de 4 de mayo de 2005 y 20 de febrero de 2006): 'Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte.

Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configururan)' ( STS 31-3-97 en recurso nº 1275/93 ). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación 'ad causam' se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-93 , 1- 2-94 , 13-11-95 , 30-12-95 y 24-1-98 entre otras)'.

La legitimación de contenido procesal o previo al enjuiciamiento de fondo es un presupuesto de la acción, y en la de tipo ordinario, como la del caso, puesto que el objeto litigioso es una relación jurídica (obligacional de préstamo, y de enriquecimiento injusto, cuasicontractual), se trata de examinar la coherencia el derecho subjetivo o interés legítimo de quien pretende (activa) o la obligación o deber jurídico de aquel frente al que se pretende (pasiva) con el que se presenta como presunto titular de uno u otra. Como se ha dicho doctrinalmente, es el 'trasunto procesal de la titularidad' ( STS de 5 de diciembre de 2012).

CRN está legitimada pasivamente por la demanda, en tanto que se le reclama un crédito pecuniario por PE, al sostener ésta que ha empobrecido a la sociedad actora sin causa, dado que la sanción impuesta por el ICO no se corresponde con un incumplimiento dentro de lo pactado, que determinara la amortización anticipada obligatoria.

El planteamiento de PE puede no tener ningún éxito, pero hay coherencia entre la obligación afirmada (resarcimiento del cobro indebido) y los sujetos de quienes se predica, ya que se alega un perjuicio.

Lo cierto es que CRN lo que niega es su obligación de reintegrar lo cobrado para el ICO a PE, alegando ser una mera intermediaria de dicho instituto oficial, quien es el que estableció el incumplimiento y la penalización. Pero CRN no ha cobrado la penalización a PE como intermediaria sino como prestamista, esto es, repercutiendo la penalización aplicada a su marco de financiación por el ICO, al prestatario.

Con lo que se apunta a que la pretensión adecuada está en el escenario de un contrato de préstamo entre CRN y PE, y no en Ley 509 FN o art. 1.895 CCiv, como estaría si la demandada fuera el propio ICO. Pero ello no significa que CRN carezca de legitimación pasiva, sino que las obligaciones de CRN serán, por hipótesis, contractuales, y no de cobro de lo indebido.



CUARTO.- Acción de repetición por cobro sin causa en una relación contractual PE presentó demandas de contenido idéntico o muy similar frente a CRN y BP (acumuladas los procesos en el de autos), en que ejerce acción de repetición del cobro de lo indebido, con arreglo a la Ley 509 FN, y art.

1.895 a 1.901 CCiv, para la devolución de la cantidad por cada una de esas entidades cargada en su cuenta en concepto de penalización impuesta por el ICO en una relación de crédito para un proyecto de inversión.

En esta operación, como describe la sentencia recurrida, se solapan dos pares préstamos que tienen como partes comunes las dos entidades financieras demandadas, CRN y BP. En uno de los binomios, son prestatarias dichas entidades del ICO, prestamista, y en el otro, son prestamistas de PE, en lo que llaman 'préstamos subsidiarios'. CRN y BP participan en las 'Líneas ICO', y en la particular del caso 'Línea ICO Economía Sostenible 2010', obtienen del ICO el importe de la financiación que necesita el cliente PE, y negocian la concesión a éste del dinero que precisa de acuerdo con sus procedimientos y condiciones, si bien firman en estos préstamos subsidiarios un Anexo, por el cual recogen el respeto a la finalidad y condiciones de cada una de las líneas de financiación. CRN y BP asumen frente al ICO el riesgo de las operaciones, y se responsabilizan frente al ICO de la exigencia del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por PE, mientras que, con relación a esta sociedad actora, recogen la facultad de repercutir las responsabilidades ejecutadas por el ICO por el incumplimiento de la propia PE.

Y resumida la operación, resulta cristalino que la acción de repetición del cobro de lo indebido de PE carece de cualquier viabilidad en el marco de una relación contractual, que es la que vincula a PE con CRN y BP, esto es, los préstamos subsidiarios, en que se ha producido un pago no deseado de PE.

La causa jurídica por la que CRN y BP han cobrado a PE lo que se reclama en estos procesos no es lo injusto o indebido de un cobro, es decir, un desplazamiento patrimonial sin causa, sino una expresa previsión del contrato de préstamo por el que las prestamistas pueden repercutir a la parte prestataria cualquier penalización que el ICO imponga por razón de los reembolsos anticipados del préstamo realizados por PE, y ello tras haber hecho efectiva al ICO dicha penalización CRN y BP, conforme a lo previsto en la línea de financiación de estas entidades con el ICO.

Efectivamente, quien ha considerado que PE infringía las condiciones de la financiación de línea ICO es el propio instituto oficial, y ha culminado un procedimiento de revisión con la penalización del 2% de los principales por el vencimiento anticipado obligatorio. Dicha penalización se ha aplicado a los contratos de financiación con CRN y BP, y estas entidades, lo han trasladado, de conformidad con las previsiones del Anexo de los préstamos subsidiarios a su prestataria PE.

En ningún punto de la demanda, ni en las exposiciones de la audiencia previa, ni en el acto del juicio, y ni siquiera en la oposición a los recursos de apelación -prescindiendo de que la aparición novedosa solo podría apreciarse válida, relativamente, en el segundo de los momentos procesales, sin ampliación de las pretensiones-, se invoca ningún título jurídico distinto del cobro de lo indebido o suerte de empobrecimiento injusto de la mercantil demandante.

Y ello tendría sentido si se demandara al ICO, quien estimó presente la infracción de las condiciones de la financiación, puesto que no existe una relación jurídica directa con PE, la supuesta incumplidora. Sin embargo, se demanda a las dos prestamistas, quienes se vinculan con PE a medio de sendos contratos de préstamo, con su clausulado general y particular, y un Anexo (del que únicamente se cuenta escrito y firmado el de CRN, si bien la negociación fue común y la misma), que precisamente sirve de lazo técnico contractual entre este par de 'préstamos espejo' y el par de préstamos iniciales del ICO con CRN y BP.

El recurso de apelación de CRN habla de incongruencia por cuanto la sentencia ha resuelto cuestiones de naturaleza contractual, excediendo la acción de cobro de lo indebido de arts. 1.895 a 1.901 CCiv, aunque no hay tal, dado que el fallo de la sentencia se atiene a lo pedido y a la causa de pedir. Lo que hay es un inidoneidad completa de la acción ejercitada para la condena de reintegro pretendida, esto es, una ausencia de los presupuestos para que la acción ejercitada, y no otra, pueda prosperar.

El ICO se reserva el control de los préstamos subsidiarios para comprobar el cumplimiento de las condiciones establecidas en las líneas de financiación, y es el que establece las condiciones mínimas de aquéllos, así como el régimen de responsabilidades. Las entidades prestamistas subsidiarias pueden imponer otras condiciones, que no sean incompatibles con las de las líneas ICO, dentro de su autonomía negocial, pero en cuanto a las establecidas y controladas por el ICO a las entidades prestamistas, éstas solo pueden resultar obligadas por no haber informado cabalmente a sus clientes. Una pretensión contra el ICO de la empresa financiada en definitiva pudiera abrigarse en el cobro de lo indebido, dado que el ICO es quien ha recibido la penalización, 'exaccionada' por las entidades bancarias, desde esta perspectiva de la ausencia de información exacta en el Anexo del préstamo del tipo de infracción de las condiciones de la línea ICO, puesto que no hay un contrato con PE que tenga por parte al ICO. Nunca una pretensión de repetición por el cobro de lo indebido del prestatario contra los prestamistas.

El enriquecimiento injusto o sin causa es un principio general del derecho en nuestro sistema jurídico, por el que nace el derecho a la restitución de lo pagado indebidamente, responde como todos los principios de este tipo a una serie de valores o creencias fundamentales vigentes en cada momento dentro de una sociedad, norma obtenida a través de un proceso de abstracción de las leyes, norma de Derecho natural, que expresa la convicción popular. Como fuente subsidiaria del derecho, sin olvidar su carácter informador del ordenamiento jurídico, sirve para interpretar la ley, en nuestro sistema de fuentes, que no es diferente en el Derecho privado navarro, si fuera de aplicación como Derecho común a estos contratos mercantiles, por mucho que la jerarquización formal lo sea, al admitirse la costumbre contra legem (Leyes 2 y 4 FN). Aún más, el carácter popular de la opinio iuris que impone el uso por encima de la ley escrita, abona la aclimatación sobresaliente de este principio general en la tradición de Navarra, proveniente del Derecho romano. Los hechos que provocan una atribución patrimonial sin causa, un enriquecimiento de un sujeto y el empobrecimiento de otro, dan lugar a la obligación de restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció.

Ahora bien, los elementos que son necesarios para que resulte aplicable la doctrina de la repetición del cobro indebido, tanto por lo que se regula en Leyes 508 y 509 FN, como por lo sentado en la jurisprudencia de la Sala I TS al hilo de las previsiones de arts. 1.895 a 1.901 CCiv, parte de la base esencial de que el cobro carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( SSTS de 8 de julio de 2003, 27 de septiembre de 2004, y 16 de diciembre de 2005). El concepto se sustenta en una correlación entre empobrecimiento y enriquecimiento, sin causa que lo justifique ni norma legal que lo imponga, y puede tener cabida tanto en el supuesto de una relación directa entre ambos interesados o a través de una atribución patrimonial indirecta desde la situación patrimonial de un tercero ( STS de 12 de junio de 2000 y 6 de octubre de 2007). La Ley 508 FN apunta los supuestos de ilicitud por enfrentamiento con ley prohibitiva o de inmoralidad, y la Ley 509 FN, al prever que el enriquecido sin causa pueda probar, a fin de retener lo cobrado, que quien pagó lo hizo sin error, se engranan en la doctrina de que nunca entra en juego el cobro de lo indebido cuando concurre algún tipo de razón jurídica o justa causa como situación que autorice el beneficio obtenido (así, STS de 29 de febrero de 2008), no cabiendo su apreciación cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pacto asumido ( STS de 21 de junio y 30 de octubre de 2007). En caso de contrato lo que han de ejercerse son las acciones de responsabilidad contractual. El principio relativo al enriquecimiento sólo puede aplicarse cuando no haya norma que solucione la cuestión planteada, en virtud del sistema de jerarquía de fuentes establecido, ni se contemple una regulación contractual, de tal manera que la Sala I TS ha venido declarando desde la anciana STS de 12 de abril de 1955 que su aplicación es subsidiaria. Por consiguiente, cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto concreto, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni la falta de su ejercicio legitiman la utilización de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa ( SSTS de 30 de noviembre de 2005, 8 de mayo de 2006, y 30 de abril 2007).

Es por ello que a la sentencia de autos no le cuadran los requisitos clásicos de la acción de repetición de lo indebidamente cobrado, y como no ha existido ningún error por parte de quien pagó, PE, ni por quienes cobraron, CRN y BP, consciente y expresamente amparadas en la potestad de repercutir la penalización decidida por el ICO, y aplicada a estas entidades bancarias, sostiene: 'En el caso de autos ni siquiera se dio a la actora la oportunidad de equivocarse, pues las entidades cargaron el importe de la penalización en sus cuentas contra su voluntad (de la actora) y no procedieron a su reintegro a pesar de que fueron requeridas...' Ninguna equivocación podía haber en un debate que radica en una obligación contractual de PE, que las otras partes, las prestamistas, han forzado a cumplir. En efecto, PE pudo pagar cosa que nunca se debió, pero si debía o no, procede de lo convenido en un par de préstamos mercantiles, y la aplicación de una pena civil por incumplimiento es objeto de una pretensión de naturaleza contractual.

Los contratos de préstamo no pueden ser una causa de enriquecimiento de Ley 509 FN o art. 1.895 CCiv.

Otra cosa es que, como planteamiento hipotético viable en el campo del cobro de lo indebido, PE se dirigiera contra un tercero, el ICO, con el que no le vincula ningún contrato, reclamándole la restitución del enriquecimiento obtenido por este tercero a costa del primero como consecuencia de una transferencia patrimonial hecha al enriquecido por su propio contratante, CRN o BP, que a su vez se estime deudor contractual del actor. Básicamente el actor pretendería que el activo patrimonial transferido al tercero por el deudor común era un activo que este deudor estaba obligado por contrato a transferir o a pagar al actor, aunque para ello tiene que alegar y probar que su prestamista le debía, pero ejerciendo una acción de responsabilidad contractual.

Y la empobrecida PE no podría protegerse en el art. 1.257 CCiv y pretender que el contrato de que se vale el enriquecido es res inter alios acta que a él no le vincula. Únicamente le ampara el derecho a ser cabalmente informado del pormenor de contenido de dicho contrato de su prestamista con el ICO. La impresión es que tampoco prosperaría una acción de enriquecimiento en tal supuesto: por ejemplo, la STS 14 diciembre 1994, negó que procediera la acción in rem verso del constructor contra el propietario, aunque es cierto que el TS, aparte de consideraciones generales, negó que estuviese probada la insolvencia del deudor principal; la STS de 26 de mayo de 1995 mantiene que si el Ayuntamiento tiene un derecho de reversión de la concesión y sus instalaciones, no se enriquece injustamente contra el vendedor del equipamiento cuyo precio no fue pagado por el concesionario insolvente; e igualmente ocurre en la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se articula por el tercero una demanda de enriquecimiento contra la Administración Pública que recibe del deudor intermedio la prestación que le corresponde y en los términos en que fueron contratados con éste, rechazándose la procedencia de la acción de enriquecimiento, por entender que se había roto la relación de causalidad ( SSTS de 16 de febrero de 2000 o 5 de marzo 2002).

Pero digna de prosperar o no, el caso es que se ha ejercido una acción inviable contra los prestamistas, CRN y BP, y no una acción de cumplimiento de los contratos de préstamo, que era la viable (los contratos ya estaban resueltos anticipadamente).

Y los órganos judiciales no podemos modificar la acción ejercitada, alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, y todo ello, sin perjuicio de la facultad de indagar y elegir la norma jurídica aplicable, aunque no se hubiese invocado por las partes ( STS de 12 de noviembre de 1988). Si se sanciona el empleo de las obligaciones de un contrato al abrigo de una subsidiaria y residual acción de cobro de lo indebido, se lesionaría de modo cristalino el derecho de defensa de los demandados, que no habrían podido alegar y probar al respecto de lo que, sin desvelarse en el proceso, era realmente lo pretendido.

El principio dispositivo subordina al Juzgado sentenciador a la iniciativa privada, en cuanto a la vinculación a los elementos fácticos que constituyen la causa petendi, y que han de permanecer inalterables, al contrario de los puntos de vistas jurídicos. No hay en el caso un intento inválido de cambio de demanda ex arts. 401 y 402 LEC, puesto que la sociedad actora insiste en la repetición de un cobro de lo indebido, no contra el ICO sino contra CRN y BN, cuyo 'ajuste a derecho' de lo cobrado corresponde al haz de derechos y obligaciones de unos contratos de préstamo. Sencillamente, el principio iura novit curia, el cual permite fundamentar el fallo con distintas apreciaciones jurídicas a las establecidas por los litigantes, no permite, y mucho menos al Tribunal de apelación, alterar la causa o razón de pedir, y transformar el problema planteado en otro distinto, esto es, canjear un cobro sin causa en un cobro no justificado en la facultad de repetición de los contratos de préstamo, analizando las estipulaciones contractuales, las de los mismos préstamos y las transmitidas en su Anexo de las condiciones de las líneas de financiación ICO.

Téngase presente que hay un motivo explícito de la penalización repercutida, perteneciente al ámbito del contrato de préstamo, que no es analizado en la sentencia recurrida.

Y téngase también presente que, aun no probada la mala fe de PE al resolver anticipadamente de forma voluntaria los préstamos, una pretensión, tan dudosa como que se descuente de la penalización aplicada la comisión por esa resolución anticipada, percibida por CRN y BN, no aparece tampoco en ninguno de los escritos que fijan la causa de pedir del proceso.

Esto es, la inidoneidad radicar de la acción ejercida, y la vulneración de la efectiva tutela judicial de las partes demandadas que supondría analizar otra acción, más viable, que no se enjuició en la instancia, indica la plena estimación de los recursos de apelación, y la revocación plena de la sentencia estimatoria de la instancia.



QUINTO.- Costas La sentencia dictada en la instancia ha de revocarse, y la desestimación de la demanda debe ser íntegra, aunque no se va a imponer el reintegro de las costas causadas en la instancia a la parte actora, por el empleo del criterio subjetivo que permite art. 394.1 LEC, debido a las serias dudas de derecho, por lo menos en el plano de la seguridad de un determinado resultado, teniendo en cuenta la contextura de las relaciones jurídicas solapadas, en que el ICO es determinante, siendo que no tenía vinculación directa con la demandante.

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la estimación de los recursos de apelación interpuestos conlleva que no se haga imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAN los dos recursos de apelación interpuestos por CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Leache Resano, y por BANCO BP ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Hermida Santos, siendo parte recurrida PAPERTECH ENERGÍA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Araiz Rodríguez, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Iruña/Pamplona de 5 de octubre de 2017 SE REVOCA la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de las demandas, absolviendo libremente a las entidades bancarias demandadas de lo que se les pedía en los procesos acumulados.

No se pronuncia la condena de ninguna de las partes al reembolso de las costas procesales, ni de la primera instancia, ni de esta alzada.

Dese el destino legal a los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.