Sentencia CIVIL Nº 646/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 361/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000361/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.646/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ Magistrados/as: D. DANIEL VALCARCE POLANCO
D. JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En Valencia, a quince de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000035/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª.
Tamara representada por la Procuradora Dª. NÉREA HERNÁNDEZ BARÓN y defendido por la Letrada
Dª. MARÍA FILOMENA FERRANDIS SUAY y de otra como demandado, D. Anselmo , representado por la
Procuradora Dª. ELENA CLIMENT FERRER y defendido por la Letrada Dª MARIA DEL MILAGRO ROMERO
PÉREZ, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 21-11-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por Dª. Tamara y D. Anselmo , con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª.- La atribución de la guardia y custodia de los tres hijos comunes menores de edad del matrimonio a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

.

2ª.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor y sus hijos menores: fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio donde los recogerá hasta el lunes que los reintegrará en el centro escolar así como mitad de vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano (julio y agosto por quincenas).

3ª.- Mantener la prohibición de salida del territorio nacional, prohibición extensible al territorio Schengen, de los menores salvo acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

4ª.- Se atribuye a Dª. Tamara y a sus hijos menores el uso de la vivienda familiar.

5ª.- D. Anselmo abonará, en concepto de pensión de alimentos, la suma de 300 euros mensuales (100 por cada uno de sus hijos), suma a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que al efecto designe la parte actora, suma pecuniaria que será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C.

Los gastos extraordinarios necesarios de los menores (entendiendo por tales los sanitarios no incluidos en la Seguridad Social) serán abonados por ambos progenitores, debiendo mediar, respecto de los no necesarios, el consentimiento previo de ambos progenitores.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10-10-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, acordando el divorcio de los litigantes, fijó las medidas personales y patrimoniales que debían regir tras el mismo; y solicita que, estimando el recurso, se revoque la sentencia apelada acordando el régimen de visitas que propone, sin pernocta.

El demandado y el Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso interpuesto, han solicitado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Régimen de visitas de los menores.

Atribuida la guarda y custodia a la madre de los hijos del matrimonio, la sentencia recurrida fija un régimen de visitas de éstos para con su padre consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al mismo, y, asimismo, periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa, Fallas y verano por mitad. Dicho pronunciamiento es recurrido por la madre, que interesa que las visitas se limiten, al margen de días señalados (día del padre, Navidad, Año Nuevo y Reyes), a sábados y domingos alternos, sin pernocta, de 11:00 a 19:00 horas, con entregas y recogidas a través de un punto de encuentro familiar, restricción a la que se oponen tanto el padre como el Ministerio Fiscal.

El artículo 94.1 del Código Civil, al regular las relaciones del progenitor no custodio con sus hijos en las situaciones de crisis matrimonial, tras señalar que 'el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía', añade que 'el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

De la propia configuración del régimen de visitas como un derecho-deber del progenitor para con sus hijos, tendente a un normal y positivo desarrollo de la relación paterno filial, se desprende que es el interés del menor el más digno de protección, el que debe operar como prisma desde el que ha de analizarse toda medida relativa al régimen de visitas. Por tanto, cualquier limitación (o suspensión) de las visitas del progenitor no custodio tiene carácter excepcional y únicamente debe adoptarse en aquellos supuestos en que así lo exija el interés del menor.

La STS, Sala 1ª, de 9 de julio de 2002 -cuya doctrina reitera la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2005- dispone que 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto'.

Por su parte, como señala la Sentencia de esta Salade 11 de noviembre de 2017 -reiterando la doctrina recogida, entre otras muchas, en las Sentencias de la misma de 9 de diciembre de 2015, 20 de junio y 12 de diciembre de 2016 y 22 de mayo, 26 de junio, 5 de julio y 16 de noviembre de 2017-, 'el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye, pues, no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor . Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo'.

Y añade la Sentencia, también de esta Sala,de 20 de septiembre de 2005 que 'en definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, y no ponerle trabas innecesarias, a fin de que participe en la educación del hijode un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hijo y padre no custodio estén juntos. Y ello desde los primeros meses de la vida del menor, salvo que existan obstáculos derivados de la personalidad del progenitor o de cualquier otra índole que hiciesen desaconsejable esa amplitud y extensión de la relación paterno filial. Es más, si la separación matrimonial se produce en los primeros meses de la vida del hijo, la convivencia intensa de éste con el progenitor no custodio, incluida la pernoctación, producirá un hábito o costumbre en el hijo que facilitará en el futuro las cosas, pues cuando el hijo alcance conciencia y juicio suficiente tendrá como algo normal y natural la estancia con el padre, y asumirá sin ningún problema que tanto el domicilio del padre como el de la madre constituyen sus hogares'.

Expuestos los términos del debate, la normativa aplicable y, en esencia, la jurisprudencia que la interpreta, no puede olvidarse, ante la disyuntiva planteada, que constituye un principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, principio que aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92.4, 93.1, 94, 103.1, 154.2, 158 y 170.2) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución. Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6, 154.3, 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

Sentadas estas premisas,como se señala en la sentencia recurrida, cuya argumentación se comparte y asume como propia en la presente resolución, no se ha acreditado por la recurrente ninguna causa que justifique la restricción del régimen de visitas del padre para con sus hijos, al margen de no apreciarse motivo alguno, ni constar en autos ninguna circunstancia, que impida que aquel pueda disfrutar de la compañía de los niños en la vivienda en la que reside con su hermana y cuñada, con pernocta, pues dispone para ello de dos habitaciones.

No puede olvidarse que ambas partes pactaron en sede judicial en enero de 2018 un régimen de visitas con pernocta, recogido en el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Valencia de 11 de enero de 2018, que fijaba medidas de carácter civil en la orden de protección concedida a la madre, régimen que se mantuvo tras el Auto dictado por el mismo Juzgado, en sede de medidas provisionales, el 2 de mayo de 2018 al no considerar acreditada causa alguna que justificase fijar un régimen de visitas distinto.

Y la misma conclusión es a la que se llega en esta alzada, al no existirelemento o indicio algunoque permita restringir las visitas de los menores con el progenitor no custodio o cuestionar la capacitación de éste para que las visitas con pernocta puedan desarrollarse con normalidad, como igualmente considera el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso de apelación, al interesar la confirmación de la resolución recurrida por estar fundamentada en el interés de los menores y en la prueba practicada.

Las consideraciones expuestas determinan, como se infiere de las mismas, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso debería conllevar conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al artículo 394 del mismo texto legal, la imposición de costas a la parte recurrente.

No obstante, la Sala, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de costas y, en consecuencia, cada parte asumirá las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por laProcuradorade los Tribunales Dña.

Nerea Hernández Barón, en nombre y representación de Dña. Tamara , contra la Sentencia dictada porelJuzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Valencia de 21 de noviembre de 2018.

Segundo.-Confirmar la citada sentencia.

Tercero.-No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.