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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 646/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 530/2021 de 03 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: BOTE SAAVEDRA, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 646/2021
Núm. Cendoj: 10037370012021100636
Núm. Ecli: ES:APCC:2021:858
Núm. Roj: SAP CC 858:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00646/2021
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
Equipo/usuario: MTG
Recurrente: SAREB SA
Procurador: JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ
Abogado: MARIA JOSE CABEZAS URBANO
Recurrido: CALLE000 NUM000
Procurador:
Abogado:
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a tres de Septiembre de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 176/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandante
Antecedentes
'FALLO:
Asimismo, deberá la demandante abonar las
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente
Fundamentos
1º) Infracción de los arts. 399.1, 403, 404 y 437.1 en relación con el art. 250.1. 2º de la LEC. El art. 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que comienza la regulación de los juicios verbales, se remite al art. 399.1LEC, en el que se dice que la demanda deberá contener los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado.
En este caso, no se ha identificado al demandado o demandados en la forma establecida en tales preceptos. La única excepción a lo dispuesto en tales preceptos es la prevista en el art. 437.3 bis LEC, que dispone que cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. Y el art. 250.1. 4ª establece que podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro. El apartado 3 bis fue introducido en la Ley de Ritos Civiles por la Ley 5/2018, de 11 de junio.
Siendo pues, los supuestos regulados en ambas normas, absolutamente dispares entre sí, no procede la interpretación que por extensión, con efecto negativo, realiza el Juzgador, pues ya no sólo es que no exista identidad de razón entre las acciones confrontadas, es que ni siquiera hay ausencia (y correlativa necesidad) de regulación, en los arts. 399.1 y 437.1 de la LEC, que debiera completarse en cuanto a lo previsto en dicha Norma Procesal Civil para el planteamiento de la demanda prevista en el art. 250.1.2º. Si la voluntad del legislador hubiese sido exigir, en estos casos, la identificación plena de los demandados, no bastando la consignación de circunstancias que posibilitaran su identificación, como su vinculación con el objeto del proceso, lo habría debido especificar, como
Como quiera que no ha sido así, la interpretación de este nuevo artículo no puede ser restrictiva del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable.
En definitiva, la indefensión causada a la recurrente es patente, pues se le exige el cumplimiento de requisitos formales que no están previstos por la LEC, y que de cumplimentarse en la forma y con el alcance exigido por el órgano jurisdiccional de instancia, amén de obstaculizar injustificadamente ab initio su acceso al derecho previsto en el art. 24.1 de la Norma Fundamental, asimismo podría abocarla al fracaso de la acción, ya que las personas previamente identificadas en trámite de diligencias preliminares, podrían no coincidir con las que ocuparan la finca en el momento de interponer la demanda, una vez admitida.
2º) Del concepto de precario: el precario engloba todas aquellas situaciones de posesión sin título. Vulneración del art. 250.1. 2º de la LEC.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria mantienen un concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una posesión material carente de título y sin pago de merced, es decir, sin necesidad de que previamente se haya producido una cesión tolerada del titular de la finca.
Por tanto, este concepto amplio de precario, de creación jurisprudencial y doctrinal, a partir de los términos del antiguo artículo 1565.3 de la LEC de 1881, no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho romano, como sostiene la resolución recurrida, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título.
Pues bien, este concepto amplio de precario no puede entenderse alterado por la LEC, de modo que la acción del artículo 250.1. 2º puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta, como señalan la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Madrid en la sentencia de 24 de mayo de 2017, o la de Sevilla, en la sentencia de 26 de mayo de 2011.
En consecuencia, y en contra de lo afirmado por la sentencia apelada, en modo alguno entendemos que el legislador haya modificado el tenor literal de la ley con intención de adoptar el concepto estricto de precario mantenido en derecho romano, sino que, en la actualidad, el concepto de precario es muy amplio, abarcando aquellas situaciones en que una persona ocupa una finca sin título o erced que la legitime.
3º) De la ausencia de título legítimo para poseer. Error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 218LEC. Error en la aplicación de las normas relativas a la carga de la prueba, vulneración del 217 LEC. Concurrencia de situación de precario.
Valora incorrectamente la prueba documental aportada, llegando a la errónea conclusión de que no hay terceras personas ocupando, o poseyendo, sin título, el inmueble objeto de las presentes actuaciones.
El Juzgador valora incorrectamente la prueba documental aportada por la actora ya que ninguna ha aportado el demandado, pues de ninguno de los anteriores documentos puede inferirse la existencia de título hábil y legítimo para poseer. Y precisamente, la carga de la prueba de la existencia de dicho título la ostenta en el procedimiento de desahucio por precario la parte demandada.
La finalidad del acto de la vista en los juicios verbales es la resolución de posibles excepciones procesales, la impugnación de la autenticidad de los documentos aportados de contrario y la práctica de prueba distinta de la documental. Cuando el objeto del pleito gira entorno a una cuestión jurídica y a la valoración de la prueba documental, no tiene sentido la celebración de la misma y, más aun, teniendo en cuenta que no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento.
La cuestión clave en este procedimiento es la existencia o no de justo título para poseer, era labor del Juzgador valorar si el título aportado por el demandado podía ser hábil para ostentar un derecho de posesión frente a la actora.
En una acción de precario, corresponde al demandante la prueba sobre la existencia o no de la situación de precario, tratando de acreditar:
- La identificación de la finca.
- La existencia de título de posesión real.
- La existencia de posesión material sin título justo legitimador.
- La falta de pago de merced.
Por el contrario, al demandado le corresponderá probar:
- La incorrecta identificación de la finca.
- La falta de título que legitime al demandante para detentar la
posesión real.
- La concurrencia de justo título que le habilite para ostentar la
posesión del inmueble.
- El pago de contraprestación.
4º) Del concepto de precario. De la concurrencia de legitimación pasiva. Del concepto de precario y de la acción de desahucio por precario. El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia. Se trata de un concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa y la posesión ilegítima o sin título para poseer.
En todo caso, en el precario ha de concurrir la utilización sin título y gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no le corresponde al ocupante, bien porque no ha existido nunca, bien por haber perdido vigencia o haber pasado a ser poseedor de peor derecho. Todos los supuestos que abarca el precario tienen en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad la posesión sobre la cosa.
De la legitimación activa. De la identificación de la Finca objeto de precario. De la posesión real de la Finca por parte de mi mandante.
La legitimación activa de mi mandante y la identificación de la finca ha sido suficientemente acreditada con la Nota Simple del Registro de la Propiedad, donde figura que la actora es titular del 100% del pleno dominio de la finca objeto del procedimiento. La parte demandada, no se ha opuesto a esta titularidad.
Por tanto, consta correctamente acreditado el derecho de posesión real de mi mandante derivado del derecho de propiedad adquirido.
De la legitimación pasiva. De la posesión material de la Finca gratuitamente y sin justo título que lo ampare legítimamente. De la concurrencia de precario.
La ocupación actual de la Finca por la parte demandada ha quedado suficientemente acreditada por la propia diligencia positiva de emplazamiento practicada en este procedimiento.
No existía ni existe en el Registro de la Propiedad, tal y como puede comprobarse en la Nota Simple, inscripción de derecho real o personal alguno que pueda perjudicar a mi mandante, afectar a la posesión del inmueble y legitimar a los demandados o a cualquier tercero para poseer el mismo.
En consecuencia, es evidente que la Finca se ha venido ocupando en precario o, lo que es lo mismo, sin título que permita a la parte demandada continuar en la posesión de la Finca, que deberá ser devuelta al solo requerimiento de su dueño.
De la no existencia de justo título ni de pago de merced.
De acuerdo con el concepto de precario mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no nos encontraríamos ante supuestos de precario en aquellos casos en los que el poseedor del bien, pueda fundar su derecho de posesión en un justo título, ya sea un derecho personal o real.
Acorde con este concepto, no hablaremos de precario en todos aquellos supuestos en los que el ocupante del inmueble esté amparado por algún título que lo habilite a permanecer en la vivienda. En consecuencia, es lógico que la parte frente a la que se ejercita una acción de desahucio por precario, a fin de ver desestimadas las pretensiones del actor, deba acreditar la existencia de justo título.
En este caso, la parte demandada viene ocupando y disfrutando de la Finca sin título legítimo alguno y sin abonar a la actora ningún tipo de renta. No ha probado la existencia de título justo, ni expreso ni tácito, ni verbal ni escrito, que le habilite para poseer la finca.
5º) De la adecuación del procedimiento de desahucio por precario regulado en el artículo 250.1. 2º, en relación con la demanda. La generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, incluida la del Tribunal Supremo, consideran que la nueva LEC en modo alguno ha modificado el concepto amplio de precario mantenido en la LEC de 1881.
Conforme a esta concepción, tanto doctrina como jurisprudencia mayoritaria sostienen que no ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.
Este es el criterio que debe aplicarse en el caso aquí enjuiciado por cuanto el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que utiliza en el punto segundo del artículo 250.1 de la LEC.
6º) De la vulneración de la tutela judicial efectiva.
Entiende que el presente procedimiento de desahucio precario debe continuar tramitándose conforme a lo recogido en la LEC con el impulso procesal debido ya que se debe concluir que es el procedimiento adecuado para conseguir la recuperación del inmueble litigioso, propiedad de la actora. En caso contrario, se estaría produciendo una flagrante vulneración del artículo 24 de la Constitución española, ya que se estaría privando a mi mandante de poder acudir a los tribunales para obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, produciéndose una flagrante indefensión.
7º) De la improcedente imposición de costas.
Sin perjuicio de lo ya expuesto en los motivos anteriores, considera que la sentencia apelada ha vulnerado el tenor del artículo 394.1 de la Ley rituaria, al imponer las costas de primera instancia a actora, obviando las consecuencias jurídicas derivadas de las serias dudas de derecho existentes en el presente caso.
En conclusión, para la apreciación de dudas de derecho, es preciso tener presente dos indicadores: similitud y disparidad.
Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se acuerde admitir a trámite la demanda.
Como se declara probado en la sentencia recurrida, según la documental acompañada a la demanda, consistente en nota simple registral, no cabe duda de que la entidad actora, SAREB es propietaria del local descrito en la demanda, en virtud de auto de adjudicación dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cáceres en procedimiento de ETJ.
Respecto a la ocupación del local por terceras personas, en la demanda se afirma que está ocupado por terceras personas desconocidas, mientras que la Juzgadora de instancia afirma que no se adjunta a la demanda documento, informe, fotografía, ni prueba alguna que refute la alegación de la actora de que el inmueble está ocupado. Además, cuando se han practicado las diligencias de emplazamiento a los ignorados ocupantes han resultado negativas. En otra de las diligencias se hace constar que el local estaba habilitado como cajero automático de una entidad bancara, pero fuera de uso, adjuntándose dos fotografías de las que no se desprendía ocupación alguna por terceros, ni signos de haberlo sido. Asimismo, se autorizó al Sr. Procurador a llevar a cabo dicha diligencia, refiriéndose por el mismo que la Policía local le ha comentado que 'el espacio dedicado a cajero viene siendo ocupado por las noches y algunos días por distintas personas que lo utilizan principalmente para dormir'.
Concluye la Juzgadora que parece más bien que estamos ante un espacio ocupado ocasionalmente y no por las mismas personas, por lo que entiende que, no queda acreditada la ocupación o posesión inmediata y continua del local por terceros, lo que lleva a la desestimación de la demanda.
Así mismo, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, entre otras, sentencia de esta Audiencia Provinciala de 21 de febrero de 2020, que en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el proceso de desahucio por precario
Además, el Art. 444LEC limita la prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la misma Ley procesal, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.'.
Por tanto, no existiendo dudas en la actualidad del carácter plenario del desahucio por precario, es posible discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda.
Concretamente, para el éxito de la acción de desahucio por precario es necesaria la concurrencia de dos requisitos: uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria. usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla, y otro, que la persona demandada disfrute o tenga la posesión inmediata de la finca sin título legitimador de clase alguna y sin pagar renta o merced arrendaticia. de manera que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que ampare la posesión detentada, la acción ejercitada no puede prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título.
Pues bien, acreditada la propiedad de la parte actora sobre la finca reseñada en la demanda, según el correspondiente título, la problemática se centra en la ocupación por la parte demandada, sobre todo, porque se trata de terceras personas con identidad desconocida, lo que en la actualidad se viene denominando 'ocupas', es decir, personas que de forma temporal vienen ocupando el local, bien sea durante las veinticuatro horas del día o solamente para dormir por las noches, como parece que es el caso. En todo caso, se trata de terceras personas que carecen de título que les legitime o autorice para ocupar el local, propiedad de la actora, pues lo vienen haciendo sin título, sin autorización del dueño y, por supuesto, sin pagar merced de clase alguna.
En consecuencia, concurriendo todos los requisitos de la acción ejercitada, procede estimar el recurso y con ello la demanda, y, por tanto, procede declarar el desahucio por precario de las terceras personas desconocidas, y condenando a las mismas a estar y pasar por la anterior declaración y al desalojo de la finca urbana descrita en el hecho primero de la demanda, que deberá dejar libre y expedita a disposición de su propietaria, la actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciere.
Fallo
Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada
Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./