Sentencia CIVIL Nº 646/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 2/2022 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.049.41.2-2004/0401452

Recurso de Apelación 2/2022 Negociado 1. Tfnos. 914936847 - 914936843

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 568/2020

APELANTE:D./Dña. Belen

PROCURADOR D./Dña. AMAYA MARIA RODRIGUEZ GOMEZ DE VELASCO

APELADO:D./Dña. Federico

PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARÍA SERANTES GÓMEZ

S E N T E N C I A Nº 646/22

MAGISTRADOS:

ILMO. SR D. ANGEL SÁNCHEZ FRANCO

ILMA. SRA Dª. MARÍA SERANTES GÓMEZ

ILMO. SR D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO

En Madrid, a cinco de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 568/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000.

De una, como apelante Dª. Belen, representada por la Procuradora Dª. Amaya María Rodríguez Gómez de Velasco.

Y de otra, como apelada D. Federico, representado por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA SERANTES GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha de 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO

DESESTIMANDO la petición de modificación de medidas definitivas instada por DOÑA Belen, se mantienen invariadas las medidas acordadas en Sentencia de 15 de diciembre de 2005, en el procedimiento de separación contenciosa nº 206/2004, con las modificaciones en ellas efectuadas en virtud de Sentencia 141/2016, de 30 de septiembre y con última modificación en virtud de la sentencia nº 68/2019, de 8 de julio.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la

naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.'

TERCERO.-Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Belen al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 4 de DIRECCION000 que desestimó la demanda formulada por el Procurador D. Juan Colmenar Verbo en nombre y representación de Dª. Belen frente a D. Federico representado por el Procurador de los Tribunales D. Rodrigo Pascual Peña, presenta recurso de apelación la en su día demandante.

Se denuncia error en la valoración de la prueba respecto a los presupuestos que justificarían la pretensión encaminada al cambio de uso del domicilio familiar, por haberse independizado el hijo Leonardo, sin estar acreditado que la hija continúe estudiando en el curso 2021-2020.

Considera justificado que es Dª Belen la que ostenta un interés más necesitado de protección a los fines de usar el domicilio familiar, por su situación económica y de salud, dado el contenido de los Informes emitidos por el Trabajador social del Ayuntamiento de DIRECCION000 de fecha 25 de marzo de 2021, el de seguimiento del HOSPITAL000 de 11 de Agosto de 2021 y el Informe social del mismo centro de 18 de agosto de 2021 , sin que pueda la apelante acceder a una vivienda social al figurar como copropietaria en el Registro de la Propiedad del inmueble familiar.

Y dado que D. Federico dispone de una vivienda en propiedad en Madrid y cuenta con unos ingresos anules de 33.023,97-€, sin tener la hija mayor de edad intención de relacionarse con la madre, circunstancia que con amparo en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 104/2019 de 19 de Febrero lleva aparejado el cese de cualquier prestación alimenticia, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 y 29 de Mayo de 2015, insiste en la pretensión.

Reclama además en el suplico del escrito de recurso que se desestime la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la demandante reconvencional.

La representación procesal de D. Federico se opone al recurso.

SEGUNDO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre afirma lo siguiente: ' Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

TERCERO.-La resolución de instancia justifica la desestimación de la pretensión actora del siguiente modo, como resulta del Fundamento de derecho Tercero: 'Solicita la actora, en primer término, que se modifique el uso de la vivienda familiar, atribuyéndosele a ella, aduciendo, en este sentido, una serie de circunstancias en las que funda su petición.

Pone de manifiesto el hecho de estar cobrando una pensión de 683,50 euros al mes.

Que tiene un grado de discapacidad del 50 %, teniendo decretada una incapacidad permanente absoluta. Que vive en casa de su madre al no poder acudir al mercado inmobiliario por no poder asumir el alquiler de una vivienda con dicha pensión. Que los problemas de convivencia con su madre son frecuentes y le han llevado a numerosos episodios psiquiátricos. Que por todo lo anterior considera necesario vivir independientemente de su madre.

Igualmente, refiere que el demandado posee una vivienda en DIRECCION001 donde ha vivido con anterioridad a 2016 y que su hija Martina ha alcanzado la mayoría de edad (teniendo en la actualidad 20 años) y que por tanto, ya se ha cumplido con creces la limitación de uso de vivienda establecida en relación con su minoría de edad en Sentencia141/2016, de 30 de septiembre.

Pues bien, cabe adelantar que, de la documentación obrante en autos y la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta que la modificación de medidas instada ha de ser desestimada y ello por las razones que siguen.

Como ya se decía en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, para que pueda tener lugar la modificación de medidas pretendida por la actora, ha de alegarse por la parte, y probarse, que existe un cambio de circunstancias (en relación con aquellas quefueron tenidas en cuenta al tiempo de dictar la resolución que acordó las medidas cuyamodificación se pretende). Este cambio, además, ha de ser necesariamente sustancial,permanente e imprevisible.

Lo cierto y verdad es que no se aprecia por quien resuelve cambio alguno en relación con aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de dictar la Sentencia nº 68/2019, de 8 de julio, en que ya se solicitaba idéntica modificación de la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del demandado.

Refiere la actora que su hija ya ha cumplido la mayoría de edad, que cobra una pensión de 683,50 euros al mes, hechos todos ellos que ya fueron valorados en el procedimiento de modificación de medidas 472/2018, tal y como se desprende de la transcripción literal que en este sentido se contiene en el fundamento jurídico segundo de lapresente resolución. El resto de circunstancias que se tuvieron en cuenta permanecen inalteradas toda vez que la hija común, tal y como quedó acreditado a partir de su testifical y de la documental obrante en las actuaciones, cursa 2º año del grado superior de educación infantil y vive con su padre. Igualmente, ya constaba en el anterior procedimiento el hecho de tener en propiedad el demandado un piso en DIRECCION001.

En último lugar, aduce la demandante problemas de convivencia con su madre que, según refiere, le han provocado problemas psiquiátricos. Sin embargo, presenta documentación médica en que constan antecedentes psiquiátricos que se remontan al menos a julio del 1998, habiéndose propiciado varios intentos autolíticos, entre otros uno en octubre de 2003 (con ingreso en UCI). Que por tanto este cuadro clínico-psiquiátrico ya persistía al tiempo de la última modificación de medidas y no puede afirmarse la íntima relación que dicha situación pudiera tener con los motivos alegados por la actora y sin que pueda suponer, en consecuencia, cambio circunstancial alguno.

Visto todo lo anterior, ante la ausencia de cambio circunstancial que pudiera sustentar la modificación de medidas pretendida, no cabe sino la íntegra desestimación de la demanda.'

Conforme ha reiterado la Jurisprudencia, por todas Sentencia nº 973/2015de la Sección 22ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de Noviembre de 2015 , 'asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, la institución de la cosa juzgada , que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1 .997 ).

Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada , una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10- 1 .991).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

La aplicación que hace la Sentencia del efecto positivo de la cosa juzgada respecto a anterior procedimiento seguido a los fines de modificar el uso del domicilio familiar, que en todo caso, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, lleva a admitir que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produce efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados en el caso de que sean determinantes del fallo, impide cuestionar ahora el pronunciamiento judicial, desde el momento en el que la Sentencia nº 68/2019, de 8 de julio dictada en anterior procedimiento de modificación de medidas en los términos que transcribe la resolución objeto de recurso, y que no se cuestionan, ya tomó en consideración la mayoría de edad de los hijos y sus circunstancias personales, encontrándose ambos en etapa de formación, con unos ingresos el mayor de ellos procedentes de unas prácticas remuneradas de 300 euros.

No aparece ahora justificado un cambio de las circunstancias en su día ponderadas, por lo que se impone la desestimación del motivo, dado que impone acudir a la doctrina que expone la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 624/2011, de 5 septiembre (Roj: STS 6237/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6237) '...ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del art 96, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. '

La misma ha sido reiterada a modo de ejemplo por la Sentencia nº 390/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2017 ( Roj: STS 2504/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2504) cuando dice que 'la adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ). De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

...En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre. Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ). Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de doce de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017 de 19 de enero , que confirman la atribución de un uso temporal).'

Ante ello la Sala, en funciones de instancia, estimó el recurso de apelación interpuesto estableciendo una limitación temporal al uso de la vivienda, ponderando las circunstancias concurrentes hasta la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales, que considera coherente con la interpretación del párrafo tercero del art. 96 CC mantenida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo; doctrina que reitera en la Sentencia de 19 de enero de 2017 cuando afirma que ' para configurar un límite temporal al uso de la vivienda debe llevarse a cabo un análisis pormenorizado de las circunstancias tanto personales como económicas a tener en cuenta, no siendo posible mantener indefinidamente en el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges.'

Aplicando lo expuesto al caso presente, se impone la desestimación del recurso, desde el momento en el que asiste a la apelante el derecho a solventar el perjuicio que alega por mantenerse el actual derecho de uso a través de la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales, habiéndose desestimado la demanda reconvencional al formularse solo para el caso de ser estimada la demanda principal.

CUARTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Colmenar Verbo en nombre y representación de Dª. Belen contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 4 de DIRECCION000 dictada en procedimiento Modificación de medidas supuesto contencioso 568/2020 a que este rollo se contrae, se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, , abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0002-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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