Sentencia Civil Nº 647/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3031/2006 de 14 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00647/2006

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600059

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003031 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2004

APELANTE: Marina

Procurador/a: JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a: José Manuel Olivares Mozo

APELADO/A: Jose Augusto , Ignacio , MAAF

SEGUROS

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO

Letrado/a: Luis Guillen Pérez

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON

JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.647/06

En Vigo (Pontevedra), a catorce de Diciembre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003031 /2006, es parte apelante-demandante: Dª. Marina , representado por el procurador D. JAVIER TOUCEDO REY y asistido del Letrado D. José Manuel Olivares Mozo; y, apelado-demandados: D. Jose Augusto , D. Ignacio , no personados y "MAAF SEGUROS" representado por el procurador Dª Carmen Vázquez Cueto y asistido del Letrado D. Luis Guillen Pérez .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 3-10-05 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey en nombre y representación de Dª Marina contra D. Jose Augusto , D. Ignacio Y CASER, S.A. (antes MAAF), debo condenar y condeno a éstos a que de forma conjunta y solidaria, indemnicen a la demandante en la suma de TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOCE EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS DE EUROS (33.912,81 euros), de la que deberá descontarse la recibida por aquélla durante la sustanciación del pleito que alcanza los TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS DE EURO (13.874,80 euros). Asimismo transcurridos dos años desde la fecha del siniestro será de cuenta de la aseguradora el abono de un interés anual de del 20% a computar desde la misma y respecto de los particulares, los intereses del artículo 576 de la LEC , hasta su total pago, sin efectuar expresa declaración en cuanto a las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de DOÑA Marina , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 14-12-06.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto no resulten modificados por los de la presente.

PRIMERO: Como primer motivo impugnatorio se invoca por la representación de la apelante que las cuantías indemnizatorias concedidas en la resolución recurrida deben calcularse de acuerdo con el baremo vigente a la fecha del dictado de la misma, cual es, el aprobado por la DGS en fecha 7 de febrero 2005 y no por el vigente referido a la fecha del accidente. El motivo se estima, pues ocurre que lo peticionado coincide con el criterio que ha seguido y sigue esta Audiencia, el adoptado en Sala General de Magistrados de Secciones del orden civil celebrada en fecha 12 de diciembre 2005 en la que por mayoría de los asistentes se acordó que el sistema de valoración aplicable a los daños personales será el vigente en la fecha en que se dicte la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de las exigencias del principio dispositivo. Así las cosas, la concreta valoración de los daños corporales sufridos por la apelante se calculará conforme a las cuantías actualizadas establecidas en la Resolución de 7 de febrero de 2005, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Por otro lado y en lo que atañe a la pretensión de que se aplique el factor de corrección del 10% sobre los días de carácter impeditivo, en cuyo apoyo argumenta la apelante que su representada se encontraba adscrita a las listas de vinculaciones temporales del Sergas y, por tanto, vinculada al mundo laboral, se ratifica el criterio vertido en la sentencia impugnada por cuanto para que proceda la aplicación del factor de corrección del apartado B) de la Tabla V del Baremo es necesario, al menos, acreditar la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena lo que determina que han de probarse los ingresos netos anuales de la víctima para aplicar el porcentaje de aumento que de dicha Tabla resulta, lo que no ha acaecido en el presente caso dado que ni se han acreditado ingresos, ni perjuicios por rechazar ofertas de trabajo. En este sentido es de recordar que la STC de 29 Jun. 2000 declaró inconstitucional y nulo el contenido del apartado B factores de corrección de la Tabla V del Anexo que contiene el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación de la L.R.C.S.C.V.M., en la redacción dada por la Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en cuya virtud el juzgador no se haya sujeto al factor de corrección al que el apelante alude, por lo que los órganos judiciales quedan libres para fijar, libremente, en función de los perjuicios económicos realmente acreditados un porcentaje inferior o superior al señalado de acuerdo con los ingresos netos del lesionado, ingresos que en el presente caso, como ya hemos adelantado, no se han acreditado.

SEGUNDO: En cuanto a los días impeditivos, que en la sentencia se fijan en 207 de acuerdo con lo informado por la Médico Forense y el perito Sr. Ángel , considera la apelante que aunque tales coinciden con el alta médica informada por la Clínica de Fátima, su representada invirtió 552 días como se desprende de los parte de baja del INSS y del hecho que continuó a tratamiento rehabilitador después de trascurrido el período indemnizado en la sentencia. El motivo se desestima al aparecer plenamente acreditado que la consolidación lesional derivada del accidente se produjo el 29 de abril 2002, siendo de notar, también, que el propio apelante obvia absolutamente el dato acreditado de que tras el alta de la Clínica de Fátima a la perjudicada se le diagnostico una fibromialgia, sin nexo de causalidad con el accidente de trafico sufrido, lo que pudo influir en que se mantuviera la baja del INSS y en la necesidad de continuar con la rehabilitación. En cuanto a la petición subsidiaria de que la diferencia temporal se indemnice como periodo no impeditivo se trata de una petición carente de soporte probatorio alguno desde el momento en que, según lo verdaderamente probado, la estabilidad lesional se alcanzó a los 207 días.

TERCERO: En la sentencia de instancia se rechaza la solicitud de indemnización por incapacidad permanente absoluta al no constar acreditado, según se argumenta, que las secuelas que padece la accionante a consecuencia del accidente de autos sean la única causa que le imposibilite para el desarrollo de una ocupación laboral, habida cuenta de una fibromialgia no relacionada con el accidente y al no constar con exactitud su actividad laboral al existir contratos temporales de dependienta y estar incluida en la lista de celadoras del Sergas. Tal pronunciamiento desestimatario es combatido por el apelante reiterando con carácter principal indemnización por incapacidad absoluta en grado medio (112.846 euros) y, subsidiariamente, incapacidad permanente total en grado máximo, en apoyo de su pretensión invoca un informe de un facultativo del Sergas, en el que a fecha 15 de enero 2004 se hace constar que su representada no está en condiciones de reanudar su actividad laboral, a la vez que argumenta que su trabajo la obliga a estar de pie muchas horas, así como a cargar y descargar mercancías, lo cual es incompatible con las afecciones que sufre en la columna y en el sistema articular, en fin que las secuelas que padece le impiden desarrollar prestación laboral alguna y mucho menos de modo continuo.

La Resolución de 7 de febrero de la DGS al catalogar las lesiones permanentes determinantes de incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima reconduce los supuestos a distintas categorías, realizando la siguiente clasificación: a) permanente parcial, secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma; b) permanente total, secuelas permanentes que impidan parcialmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado y c) permanente absoluta, con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad. Por supuesto que la incapacitación en cualquiera de las modalidades que se proponga ha de ser probada, fundamentalmente, por prueba pericial médica practicada en juicio, a menos que se trate de un hecho patente o notorio, que pueda ser fácilmente inferido de las características de la lesión aplicando los conocimientos proporcionados por la experiencia vulgar, de manera que la necesidad de su acreditación no debe ni puede ser sustituida por especulaciones.

Expuesto lo que antecede no podemos establecer las cantidades solicitadas en concepto de factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes porque se nos está invocando una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente una incapacidad permanente total que no han quedado acreditadas pericialmente, lo que debió realizarse con referencia al momento previo anterior al accidente y atendiendo a sus potencialidades de futuro. Efectivamente en el informe del Dr. Juan Manuel que se acompañó con la demanda únicamente se hace referencia a que las actividades propias de una dependienta de carnicería de aves se encontrarían mermadas, en el informe invocado en el recurso únicamente se dice que la paciente no está actualmente en condiciones de reanudar su actividad laboral, asimismo ignoramos el resultado de la tramitación de la incapacidad ante el INSS y, desde luego, ninguno de los informes médicos obrante en el procedimiento establecen merma o limitación absoluta o en su caso total que afecte a la ocupación o actividad habitual que venia desempeñando la perjudicada antes del accidente.

Por todo lo expuesto en los precedentes, las partidas que integran la indemnización son las siguientes: 1. Incapacidad temporal 207 días impeditivos a 47,28 euros día, 9.786,96 euros, 2. Secuelas, 24 puntos a 1.019,35 euros el punto, más el 10% factor de corrección resulta 26.910,84 euros y sumados los 1.426,76 euros de gastos, la indemnización arroja la suma total de 38.160,56 euros, lo que supone que la cantidad fijada en la sentencia deberá fijarse en la expresada.

CUARTO: Estimándose parcialmente el recurso no se realizará un expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco J. Toucedo Rey en nombre y representación de Doña Marina , frente a la sentencia de fecha 3 de octubre 2005 dictada en Procedimiento Ordinario núm. 701/04 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, se revoca la misma en el sentido de que la cantidad a satisfacer por los en ella condenados a la apelante se fija en la suma de TREINTA Y OCHO MIL, CIENTO SESENTA EUROS, CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (38.910,56), manteniéndose los demás pronunciamientos y sin hacer expresa declaración de las que se hubieren ocasionado en esta alzada

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.