Sentencia Civil Nº 647/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 363/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE RONDA.

JUICIO DE MENORES Nº 194 DE 2006.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 363 DE 2007.

S E N T E N C I A Nº 647/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a cinco de diciembre de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 194 de 2006 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Ronda seguidos a instancia de Doña Esther representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Randón Reyna y defendida por el Letrado Don Francisco Clerc de Lasalle Watson contra Don Felix representado en el recurso por la Procuradora Doña Claudia González Escobar y defendido por el Letrado Don Francisco Montero García pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Ronda dictó sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete en el juicio de Menores nº 194 de 2006 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que en el expediente procesal de medidas sobre hijos en unión de hecho con el número arriba indicado promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Jiménez, en nombre y representación de Esther y asistida del Letrado Sr. Clerc de laSalle Watson, contra Felix quien actuó representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Pérez y defendido por el Letrado Sr. Montoro García y siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas provisionales a aplicar durante la tramitación de la causa:

La atribución de la guarda y custodia a Esther, siendo la patria potestad compartida con Felix.

Fijación de una pensión de alimentas a favor del menor Hugo, de 210 euros, la cual deberá satisfacer Felix y que se abonará en la cuenta corriente de la entidad UNICAJA, con sede en Ronda, número NUM000, incrementándose esa cantidad anualmente de conformidad con el IPC. No obstante lo anterior, y para el caso de que Felix quede sin empleo, si así se acredita, y solo reciba las prestaciones por desempleo, la prestación se reducirá a 150 euros durante el tiempo que dure dicha eventualidad.

Se establece un régimen de visitas para con la hija menor en los siguientes términos:

Un mes en periodo vacacional de verano.

Una semana en periodo vacacional de Navidad (dividida ésta desde el 24 de diciembre hasta el 30 del mismo mes y un segundo periodo desde el 31 de diciembre al 6 de enero.

Cuatro días en periodo vacacional de Semana Santa, dividida esta, primero desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo y,, el segundo, dese el Jueves Santo al Domingo de Resurrección.

Cuatro días en periodo vacacional de Semana Blanca, dividida en, primero de domingo a miércoles, y el segundo de jueves a domingo.

Dos tardes en semana en que se corresponderán con los días lunes y miércoles, siendo la recogida en estos días a las 6 P.M. y la devolución a las 9 P.M.

Los fines de semana alternos, siendo las recogidas del menor en el domicilio de la madre los viernes a las 6 P.M. y se le reintegrará a la misma hora del domingo en el mismo domicilio, que se llevará a cabo por el padre. En las vacaciones de verano, el horario de devolución del menor será a las 10 P.M.

La elección se efectuará en la forma prevista en el fundamento quinto de esta resolución que se da aquí por reproducida. Igualmente, el progenitor no custodio tendrá un plazo de 30 minutos más a la hora establecida para la recogida del mismo. Pasado dicho tiempo se entenderá que el padre dicho día no los recogerá permitiendo a la madre hacer su vida normal. Por otra parte, tanto Esther como Felix deberán de poner en conocimiento del otro, todos los asuntos concernientes sobre la educación y bienestar del menor, permitiéndose, cuando el menor se encuentre en compañía de uno de los padres, comunicarse por teléfono con el otro.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las propias y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día cinco de diciembre de dos mil siete , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que señale como aportación del padre a la alimentación del menor la cantidad de 100 euros mensuales, alegando que la cantidad señalada, 210 euros si trabaja y 150 euros si está en el paro, es excesiva a sus posibilidades y vulnera lo dispuesto en el artículo 146 y concordantes del Código Civil , pues la madre tiene unos ingresos de 700 euros mensuales y los suyos son de 800 euros y tiene a su cargo a una nueva mujer, más un hijo que ésta traía de una anterior relación, y un nuevo hijo que acaba de tener de esta nueva convivencia, que todavía no existía cuando se acordó la medida provisional que fijaba la pensión alimenticia en 195 euros mensuales.

SEGUNDO.- Pese a que la petición alimenticia fue realizada al amparo del artículo 142 y siguientes, también se invocaba el artículo 154, todos ellos del Código Civil , y el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al tribunal resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Esta Sala, siguiendo la doctrina expresada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ha venido pronunciándose en el sentido de que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". Aplicando esta doctrina, no puede pretender el padre que se le dé por cumplida su obligación alimenticia, con el pago de 100 euros de todo punto insuficiente para poder abarcarla, aún contando con la prestación del progenitor custodio, al que no se le establece cantidad alguna a su cargo, como consecuencia de que quedarle atribuido el cuidado, educación y demás prestaciones, que constituyen obligación alimenticia y no puede dejar de atender de cotidiano, del hijo que queda bajo su guarda, y frente a esto no puede prevalecer la alegación de tener a su cargo una nueva mujer y un hijo de ésta de una anterior relación, respecto a los que no tiene obligación alimenticia alguna, que deberá reclamarla de quien corresponda, y en relación con el nuevo hijo que ha tenido el recurrente con esta nueva pareja, no puede influir en sus obligaciones anteriores contraídas, puesto que, interpretadas las leyes conforme a la realidad social en que deban ser aplicadas, ha de considerarse que el nacimiento de este nuevo hijo es un hecho voluntario del apelante y su pareja, y en el ámbito de una paternidad responsable ya deberían haber tenido en cuenta que este hecho iba a suponer un aumento de sus gastos, con los consiguientes sacrificios económicos que iban a soportar los progenitores de ese nuevo hijo, pero sin poner en peligro la subsitencia y exanción del descendiente que tiene reconocido su derecho a percibir alimentos.

TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Claudia González Escobar, en nombre y representación de Don Felix, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día treinta y uno de enero de dos mil siete por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Ronda en el Juicio de Menores nº 194 de 2006 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.