Sentencia Civil Nº 647/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 197/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 197/2008-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 385/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 647/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 385/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Remedios representada por la Procuradora Doña Anabel Barea Cancho y dirigida por el Letrado Don Juan Francisco Jiménez Urzaiz, contra D. Lucas representado por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y dirigido por el Letrado Don José María Cezcaliar Ardid; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Julio de 2007, por la Ilma. Sra. Juez Sustituta del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Se decreta la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre Remedios y Lucas en Cerdanyola del Vallés el día 19 de noviembre de 1969.

1).- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a Lucas .

2).- Se atribuye el uso de la vivienda sita en Sant Pere de Ribas, Urbanización DIRECCION000 parcela NUM000 , a Remedios .

3).- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al encargado del Registro Civil a fin de que proceda a anotar la parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte actora-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 18 de Junio de 2008 se acordó HABER LUGAR a la práctica de la prueba solicitada por la parte actora- apelante, consistente en la unión de los documentos acompañados con el escrito de oposición al recurso, dándose traslado a la contraria por término de cinco días a fin de que alegase, en su caso, lo que a su derecho conviniese; y habiendo lugar a lo solicitado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional, ha sido apelada en forma principal por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

La demandante DOÑA Remedios impugna en la formulación de su recurso el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia, que sin entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo, relativa a la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , efectúa especial reserva de tal pretensión de parte, la cual habrá de tener cabida en el proceso declarativo que corresponda, Postula la recurrente que se examine la pretensión deducida en la demanda rectora del proceso, y se conceda por este Tribunal de apelación la compensación del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , en la cantidad equivalente a la mitad del valor de la vivienda y del local comercial, descritos en la fase expositiva del proceso, y que figuran inscritos como de titularidad exclusiva del demandado.

La parte demandada DON Lucas peticiona en su recurso de apelación, que se deniegue la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , instada en favor de la contraparte, por la ausencia de los presupuestos legales configuradores.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental en aras de la congruencia de esta nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias formuladas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- El ejercicio del derecho, por cualquiera de los cónyuges, a la obtención en su favor de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , ha de ser deducido en el primer procedimiento en el que se solicita la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tal como preceptúa el artículo 42.1 del Texto legal.

Al constituir el proceso matrimonial de disolución del vínculo conyugal constituido entre las partes el primer cauce procesal regulador de la crisis o ruptura de la convivencia marital, ha de ser en el mismo en donde ha de examinarse la pretensión de la constitución de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , debiéndose resolver en la sentencia definitiva del proceso, la concurrencia o inconcurrencia de sus presupuestos legales, decidiendo el órgano judicial tal "thema decidendi", con el material probatorio propuesto y practicado en el litigio, sin que pueda dejarse tal cuestión a un posterior proceso declarativo, pues ello supone una evidente incongruencia omisiva, que denunciada en la presente alzada, debe determinar su subsanación, con la consecuencia de competer a este Tribunal "ad quem" el conocimiento de la pretensión deducida oportunamente en el proceso.

TERCERO.- El artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , cuyo antecedente es sin duda el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, en la redacción dada por la Ley 30/1993, de 30 de Septiembre , regula la compensación económica, en los casos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge, que sin retribución o con retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, en los supuestos que se haya generado por tal motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos, que implique un enriquecimiento injusto.

Tal prestación económica, propia del régimen de separación de bienes, que ostenta carácter dispositivo por cuanto no cabe la apreciación de oficio por el órgano jurisdiccional, constituye un elemento corrector de tal régimen matrimonial, que surge tras la cesación de la vida en común por la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, teniendo por finalidad la de evitar posibles situaciones de desigualdad patrimonial, con la concesión de determinada prestación indemnizatoria a quien reúna los presupuestos del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

La carga de la prueba de la concurrencia de sus requisitos o exigencias configuradoras, compete a quien insta el establecimiento de la compensación económica, en atención a las reglas del "onus probandi" del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha derogado el artículo 1214 del Código Civil .

CUARTO.- La cuestión de regir entre las partes el régimen de separación de bienes no ha sido objeto de discusión entre las mismas, lo que determina que pueda entrarse en la consideración de la procedencia de la constitución de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , en el supuesto de acreditarse sus presupuestos legales.

En la demanda que dió curso al proceso la demandante fundamentaba la constitución en su favor de la compensación económica, en la circunstancia fáctica de ser los esposos propietarios de la empresa familiar, denominada DRAPS PRET A PORTER S.L. dedicada a la confección y comercio de prendas de vestir, la cual fue creada en el año 1994. La disolución del vínculo conyugal, impedirá a la esposa su continuidad en el trabajo para la indicada empresa, pues la situación sería insostenible. Entiende que el fondo de comercio va a parar en favor del esposo, siendo innegable, sin embargo, la dedicación de la esposa durante más de 20 años a la actividad negocial familiar, con una intervención decisiva para la empresa, colaborando en la captación de clientes y favoreciendo las perspectivas económicas.

La citada intervención de la esposa en la empresa familiar, faculta a la misma para pretensionar una cantidad dineraria en concepto de compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , que habrá de determinarse, previo informe pericial, una vez obtenida la valoración de la empresa.

Además peticionó la demandante, con base en el citado artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , la constitución en su favor de una indemnización equivalente a la mitad del valor de los dos inmuebles que el demandado adquirió con dinero proveniente de la empresa familiar, que fueron registrados a nombre exclusivo del mismo, y que fueron pagados con la aportación dineraria de ambos consortes.

En el acto procesal, propio del juicio del litigio, la demandante modificó el apartado tercero del suplico de su demanda, renunciando a la pretensión de constitución de la indemnización del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , consistente en el valor de la mitad de la empresa familiar, manteniendo su petición basada en el indicado precepto, basada en la adquisición de la vivienda familiar, y local comercial, por parte del esposo, con dinero proveniente del ámbito directo de la actividad negocial familiar, siendo inscritos, no obstante ello, como de titularidad exclusiva del demandado.

QUINTO.- En el hecho sexto de la demanda la accionante no basa la constitución de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , en el trabajo para la casa y cuidado de los hijos, sino en la adquisición de los dos inmuebles por parte del esposo, con dinero procedente de ambos por el trabajo en la empresa familiar.

En los fundamentos de derecho del escrito de demanda, sí que dedica argumentación, la parte demandante, en el trabajo para la casa y educación de los hijos, además de la actividad en el negocio familiar.

La correcta interposición de la demanda hubiera exigido que se dedujese en los antecedentes fácticos los motivos de la dedicación exclusiva o parcial de la esposa a las actividades de la casa y educación de los hijos, exponiendo con posterioridad en los fundamentos jurídicos de la demanda, la argumentación en derecho de tal pretensión basada en el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

No obstante tal deficiencia formal, ha de entrar este Tribunal en la cuestión relativa a la dedicación de la esposa al trabajo de la casa, en aras de evitar un excesivo rigorismo formal, y con la finalidad de resolver todas las cuestiones planteadas en la presente alzada procedimental.

La demandante antes de contraer matrimonio con el demandado el 19 de noviembre de 1969, ya trabajaba en la empresa de los padres del mismo. El esposo también prestaba servicios laborales en la empresa antes de la celebración del matrimonio.

Tras el matrimonio ambos consortes constituyeron la entidad empresarial CREACIONES ERNEST, dedicándose conjuntamente al desarrollo de tal negocio, recibiendo cada uno de ellos una retribución salarial por la actividad desarrollada.

El 31 de diciembre de 1994 se constituyó por los esposos, mediante escritura pública notarial, la sociedad de responsabilidad limitada DRAPS PRET A PORTER, redactándose unos estatutos, en los que se refleja el objeto social relativo a la fabricación, transformación, distribución, almacenaje y venta al mayor y al menor de prendas de vestir. El capital social se estableció en quinientas mil pesetas, de las que la esposa aportó cuatrocientas noventa y cinco mil pesetas, atribuyéndosele las participaciones sociales, 1 al 475, mientras que el esposo aportó un metálico de veinticinco mil pesetas, atribuyéndosele participación menor del 476 al 500, ambos inclusive.

La esposa fue nombrada como Administradora de la sociedad con todas las funciones inherentes al cargo, descritas en los estatutos.

De lo explicitado se deriva unívocamente que la dedicación de la esposa para el hogar familiar, y educación y cuidado de los dos hijos del matrimonio JORGE y MONTSERRAT, no fue en forma exclusiva, sino en forma parcial, compaginando tales tareas con su actividad laboral, sin que conste acreditado en ninguna forma que el esposo no se dedicase, también parcialmente, a tales funciones, ni que tal trabajo para la casa de la esposa, fuese de tal entidad que excediese de las prescripciones contenidas en el artículo 5 del Código de Familia de Cataluña , que establece determinadas formas de contribución al mantenimiento familiar.

En su consecuencia no puede considerarse que tal actividad de la esposa para la casa y cuidado de los hijos, en forma parcial, sea determinante de la desigualdad patrimonial derivada de la adquisición de los inmuebles por el esposo, con dinero proveniente de determinados préstamos de sus padres, sin constancia de la participación de la esposa en la satisfacción del precio de compra, ni que conste derivase de las ganancias conjuntas de los esposos por su dedicación al negocio familiar.

SEXTO.- Tampoco puede considerarse que la esposa haya trabajado en el negocio familiar, sin retribución o con retribución insuficiente, pues consta acreditado en el proceso que era asalariada en el negocio de los padres del demandado, en el tiempo de noviazgo, anterior al matrimonio, pasando después a constituir con su esposo actividad negocial, que determinó el nacimiento a la vida jurídica de la empresa DRAPS PRET A PORTER, S.L., junto a su esposo, aportando la mayoría del capital y atribuyéndose casi la totalidad de sus aportaciones, designándose además Administradora de la sociedad referenciada.

La esposa, constante el matrimonio, no ha dejado de percibir remuneraciones por causa del trabajo en la empresa familiar, resultando incluso favorecida con la aportación de mayor participación que su esposo en la sociedad de responsabilidad limitada constituida.

En su consecuencia tampoco es de apreciar el trabajo para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente, como reseña el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

La adquisición de los inmuebles por parte del demandado, referidos a la vivienda familiar, y local comercial, lo fue con aportación dineraria del esposo, y la parte procedente de la ayuda de sus padres, lo que determina la justificación de obrar en el Registro como de titularidad exclusiva del esposo, que adquirió para sí tales inmuebles, en régimen de separación de bienes, sin que se haya acreditado que tales adquisiciones fuesen fomentadas por el trabajo para la casa de la esposa, o para la actividad negocial familiar, sin retribución, o con retribución insuficiente, base o razón de ser del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , para no justificar la obtención de una compensación económica, tras el divorcio, por concurrencia de desigualdad patrimonial que implique un enriquecimiento injusto.

SÉPTIMO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la pretensión impugnatoria de la demandante, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación de la demandante, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación de la parte demandada, conduce también a no efectuar especial imposición de las costas producidas por su recurso, en atención a lo proclamado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Álvaro Cots Durán, en nombre y representación de DON Lucas , y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Anabel Barea Cancho, en nombre y representación de DOÑA Remedios , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Cerdanyola del Vallès, en fecha 2 de Julio de 2007 , en proceso contencioso de divorcio, número 385/2006, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en cuanto reserva para otro pocedimiento la pretensión de parte de constitución de una compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , y entrando en el conocimiento de la misma, procede su desestimación, confirmándose en lo demás la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.