Sentencia Civil Nº 647/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 513/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00647/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004921 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 513 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 250 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Manuela

Procurador: CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA

Contra: Ovidio

Procurador: PALOMA GUTIERREZ PARIS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 250/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Manuela , representada por la Procuradora Doña Celina Casanova Machimbarrena.

De la otra, como apelado-demandado Don Ovidio , representado por la Procuradora Doña Paloma Gutierrez Paris.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Celina Casanova Machimbarrena, en nombre y representación de Dª Manuela frente a D. Ovidio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Gutiérrez París, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 18 de diciembre de 2006, recaída en autos nº 131/2006.

Todo ello sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Manuela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Ovidio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se le atribuya el uso de la vivienda familiar a la recurrente por un período de 4 años hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales y alega que el demandado resulta que tiene una casa en propiedad -donación de sus padres- en la calle DIRECCION000 nº NUM000 que viene alquilando de forma ininterrumpida desde mayo de 2007 por un importe de 895 euros al mes. Destaca que su salario asciende a 1300 euros al mes y refiere que los ingresos del esposo son superiores a los 2000 euros percibiendo 895 euros por el alquiler de su piso, más la renta Activa de Inserción de 421,79 euros al mes más lo percibido por el alquiler de de 2 habitaciones de la vivienda que es un bien ganancial. Relata que rechazó el uso de la vivienda como se le ofreció en la vista del divorcio por miedo , pactándose la venta de la vivienda, y desde entonces el esposo ha continuado habitando la citada vivienda a pesar de que se le ha lanzado judicialmente y concluye en el perjuicio de no disfrutar de la vivienda y no poder venderla.

Por su parte Don Ovidio pide que se confirme la sentencia y alega que la parte olvida el consentimiento y la modificación de la medida en ejecución de sentencia y destaca que no hay modificación alguna desde que las partes acordaron la continuación en la vivienda de Don Ovidio .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar .

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos años desde la anterior resolución dictada en el año 2006 habida cuenta que desde el año 2007 fecha límite para el uso de la vivienda a favor del demandado, quien posee otro inmueble, en la misma situación se encuentra quien recurre, según se documenta en las actuaciones debiendo reseñar en todo caso que la sentencia objeto de modificación no atribuyó el uso de la vivienda a ninguno de los cónyuges ya que pretenden proceder a su venta si bien Don Ovidio , se indicaba en el fallo, podrá residir en dicho domicilio hasta el momento en que se proceda a su venta o en su defecto hasta el 1 de mayo de 2007 fecha en la que de no haberse efectuado la venta o liquidación entre ambos de la vivienda deberá proceder a su desalojo.

Si bien con posterioridad tal desalojo no se produjo al llegar a un acuerdo las partes interesadas en el procedimiento de aquella ejecución, suspendiéndose la misma y acordando su continuación para el día 15 de octubre de 2207.

Sobre tal proceso de ejecución se resolvió el 21 de septiembre de 2008 acordando tener por desistido de la misma a la actora y es lo cierto que tal situación fáctica decidida por voluntad de la interesada en modo alguno supone un cambio sustancial en la situación personal y / o económica que en su momento se valoró al dictar la sentencia de divorcio, debiendo recordar en todo caso que quien ahora es apelado aparece en situación de desempleo .

De esta forma no se acredita en los términos del art. 217 de la LEC un cambio esencial en las circunstancias examinadas cuando se resolvió sobre la vivienda familiar en el procedimiento matrimonial, siendo de señalar que en la fase de ejecución la parte demandante utilizó las acciones que estimó pertinentes en defensa de sus derechos y debiendo significar en todo caso que obviamente los pagos realizados respectos de los bienes gananciales tendrán su lógica repercusión en el proceso liquidatorio de la sociedad ganancial procedimiento liquidatorio que fue incoado en virtud de demanda formulada por la parte litigante.

No concurriendo así los requisitos y condiciones de los artículos 90 y 91 del CC .., procede desestimar este motivo de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Manuela contra la Sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 250/09, entre dicha litigante y Don Ovidio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.