Sentencia Civil Nº 647/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 99/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00647/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 99/10

Autos nº: 904/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: D. Alvaro

Procurador: Dª MARIA LUZ SIMARRO VALVERDE

Apelado: Dª Clemencia

Procurador: Dª Mª PILAR CORTES GALAN

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 647

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DOS DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Formación de inventario número 904/08

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número de Madrid.

De una, como apelante D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª MARIA LUZ SIMARRO VALVERDE.

Y de otra, como apelado Dª Clemencia , representado por la Procuradora Dª Mª PILAR CORTES GALAN.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de seis de octubre de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Declaro que la sociedad conyugal en su día formada por D. Alvaro y Dª Clemencia está integrada por las siguientes partidas:

A) ACTIVO:

1º.- Mitad indivisa en pleno dominio de un local comercial sito en la calle Esperanza Macarena número 13, planta baja de Villaverde (Madrid), inscrito en el Registro de la Propiedad número 41 de Madrid, al tomo 2.100, libro 513, folio 103, finca número 39.942.

2º.- Participación indivisa del 58,12% de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 , DIRECCION001 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 14 de Madrid al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de la sección 2ª, Folio NUM003 , finca número NUM004 .

3º.- Doscientas cincuenta participaciones de la mercantil "Bodegas Vela Entrena, S.L."

4º.- Automóvil Ford Fiesta, matrícula .... XJP .

5º.- Automóvil Mercedes Benz 190 E, matrícula R .... RD .

6º.- Furgnoneta Nissan Vanette, matrícula Y .... YY .

7º.- Muebles de comedor de roble macizo, dos sofás de cuero y resto de objetos descritos por Dª Clemencia en su escrito de ampliación de inventario aportado en la comparecencia, y que en concreto son los apartados del punto 7º de su escrito.

8º.- 2.456,61 euros en metálico de los que D. Alvaro dispuso unilateralmente de dos cuentas de Caja Madrid, cantidad que deberá ser actualizada.

9º.- Siete alfombras, cinco persas y dos kilim.

10º.- Saldo a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales de las siguientes cuentas corrientes:

-Cuenta número NUM005 del Banco Popular Español.

-Cuenta número NUM006 de La Caixa.

-Cuenta número NUM007 de Caja Madrid.

B) PASIVO:

1º.- Parte del préstamo solicitado por D. Alvaro en la entidad La Caixa, y en concreto en el importe 21.000, que es la cuantías de los dos préstamos que se cancelaron.

2º.- Gastos de comunidad del local sito en la calle Esperanza Macarena número 13 de Madrid en la cuantía de 650,78 euros.

Se condena a ambas partes a estar y pasar por la anterior declaración, procediéndose a la división y adjudicación de los mismos previa solicitud de cualquiera de los cónyuges en la forma prevista en los artículos 810 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede hacer especial imposición de las costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Alvaro , mediante escrito de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Clemencia , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha cinco de enero de dos mil diez, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia de fecha 6 de octubre de 2.009 , recaída en proceso de formación de inventario de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Alvaro , con la pretensión de que se excluya en este, de la partida del activo, el saldo que a la fecha de la disolución hubiere en la cuenta corriente número NUM006 , de la entidad bancaria La Caixa, así como se excluya de la del pasivo la cantidad de 4.000 ?, parte de los 25.000 ? a que ascendió el préstamo solicitado por el recurrente a La Caixa, para la cancelación de otros dos anteriores de carácter ganancial.

A dichas pretensiones se opone la contraparte, interesando la desestimación del recurso e integra confirmación de la resolución disentida.

SEGUNDO.- Aduce el recurrente en apoyo de la postulada exclusión de meritada cuenta corriente en el inventario, el hecho de corresponder la titularidad de la misma a Comunidad de Bienes ajena a la sociedad legal de gananciales que nos ocupa, constituida a 30 de mayo de 2.007, para la administración de los bienes comunes procedentes de la herencia de su fallecido padre Dº. Paulino , y para cuya gestión se aperturó aquella a 6 de julio de 2.007.

Dicho motivo de recurso ha de obtener de la Sala favorable acogida, en cuanto ha quedado absolutamente desvirtuada la presunción de ganancialidad que consagra el artículo 1.361 del Código Civil respecto de esta cuenta.

Acredita efectivamente el apelante que la cuenta corriente número NUM006 , de la entidad La Caixa, no es de su titularidad, sino de la Comunidad de Bienes dicha, y así se expresa en el contrato de apertura, de productos y servicios, obrante a los folios 335 a 338 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos, en el que consta como titular de la cuenta corriente a la vista, DIRECCION002 C.B., y no Dº. Alvaro .

Se aporta igualmente a los autos el escrito de constitución de referida Comunidad de Bienes por Dº. Alvaro y sus hermanos, con el objeto de administrar los bienes comunes procedentes de la herencia del padre del recurrente, D. Paulino , fallecido a 18 de junio de 2.005, y en consecuencia privativos de los otorgantes, entre los que se encuentra Dº. Alvaro con 4 personas más, comuneros estos ajenos al presente proceso liquidatorio, en el que no han sido oídos, y que no guardan ninguna relación con la sociedad legal de gananciales que nos ocupa.

En consecuencia, meritada cuenta resulta titularidad de la Comunidad de Bienes en exclusiva, por lo que, ni la misma ni su saldo pueden formar parte del haber ganancial, ni integrar partida en el inventario, más allá del beneficio por los intereses que hubieran podido generar las cantidades existentes en la cuenta repetida, obtenido de la gestión del ente, en el limite del coeficiente de participación que ostente el apelante en la Comunidad, y hasta la fecha de la disolución de la sociedad.

No obstante, tales intereses no han sido siquiera mencionados a lo largo del proceso, quedando excluidos del mismo, por regir el principio de justicia rogada en nuestro ordenamiento formal (artículo 216 de la L.E.Civil ).

Para concluir y a mayor abundamiento, ha de advertirse que la cuenta corriente a la vista número NUM006 , en la entidad bancaria La Caixa, fue contratada a 6 de julio de 2.007, esto es, en momento muy próximo a la fecha de recaer la sentencia de divorcio, dictada en procedimiento entablado en virtud de demanda del anterior año, lo que es otro indicio claro de la ausencia de conexión entre la sociedad legal de gananciales de los litigantes y el efecto bancario que nos ocupa.

Ha de ser estimado este motivo de recurso, con parcial revocación de la sentencia apelada, para excluir, del activo del inventario, el saldo de la cuenta corriente número NUM006 , de La Caixa, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso no puede correr igual suerte estimatoria que el anterior.

El Juez "a quo", incluye en la partida del pasivo tan solo 21.000 ? de los 25.000 ? a que ascendió el préstamo concertado por Dº. Alvaro , en cuanto considera exclusivamente aquellos aplicados en beneficio de la familia, concretamente en el pago de deudas gananciales, consistentes en dos préstamos contraídos constante el matrimonio, póliza de crédito NUM008 , de Caja Madrid, por importe de 12.000 ?, y otro por 9.000 ? concedido por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona.

Insiste el apelante en la inclusión de los 4.000 ? restantes, por entender que han de contemplarse los gastos y comisiones inherentes al préstamo, y que han corrido a su cargo, argumento que a nada conmueve, toda vez que los únicos gastos que se acreditan son los de comisiones de apertura en importe de 187,50 ?, 62,50 ? las de estudio y 30 ? las de gestión de reclamación de impagos, cantidades todas ellas que sumadas, arrojan la cifra de 280 ?, muy por debajo de los 4.000 ? cuya inclusión postula.

En consecuencia, se considera aquí absolutamente correcta la decisión del Juez "a quo", al no quedar acreditado en modo alguno, de manera rigurosa y seria, por medio probatorio conocido en derecho, más allá de las meras manifestaciones interesadas del recurrente, que la disposición en tales circunstancias de 4.000 ?, obedeciera a la satisfacción de gastos de la sociedad o aplicación a las atenciones ordinarias de la familia, ni siquiera especificadas en el escrito de recurso.

No resulta en suma error en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, ni de valoración del material probatorio obrante en autos, basado en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, de cada una de las practicadas, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforma el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes (STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por el Juzgador de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que es improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).

CUARTO.- Para concluir, se expresa en el suplico del escrito de recurso que el pasivo ha de ser incrementado con los gastos originados por la concesión del préstamo dicho por importe de 25.000 ? y los intereses que en las cuotas de amortización ha satisfecho D. Alvaro , hasta el momento de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Tal cuestión no puede integrar el objeto propio de un recurso de apelación, por cuanto no lo ha sido siquiera del proceso, toda vez que, tanto en la comparecencia celebrada a 22 de enero de 2.009, a los efectos del artículo 809 de la L.E.Civil , como en su propuesta de liquidación, esta parte omitió hacer mención de ello, pues en la obrante al folio 96 de autos se limitó a solicitar los gastos y comisiones de las pólizas de Caja Madrid y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona a cuya cancelación fue aquel aplicado, de manera que deduce ahora en el escrito de recurso la pretensión extemporáneamente, en momento procesal inadecuado, y en mucho posterior al en que quedó trabada definitivamente la litis, variándola de manera inoportuna, lo que conduce a la desestimación de la pretensión, puesto que, como en numerosos supuestos semejantes al de autos, hemos venido expresando en esta Audiencia, es en el momento de meritada comparecencia, en el que queda definitivamente trabada la litis, donde quedan fijadas las respectivas posiciones de las partes, de manera que las cuestiones que se planteen o susciten con posterioridad, ni podrán ser objeto de proceso, ni tampoco de recurso, por implicar una variación inadecuada y extemporánea de la litis, además de contraria a los propios actos.

Seguir otro criterio opuesto a este ocasionaría indefensión a la contraparte, y ello nos conduce sin más, como ya se ha dicho, a la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada en tal aspecto, en el que es correcta y acorde, insistimos, al criterio y sentido en el que reiteradamente se ha venido a pronunciar esta Sala, sentencia entre otras, y por citar una de ellas, de 24 de octubre de 2.007 , donde afirmamos:

"En el supuesto concreto que enjuiciamos nos hallamos ante un procedimiento cautelar, no otro que el establecido para la formación de inventario, paso previo para llegar a la fase de liquidación del régimen económico matrimonial, tal se deduce del artículo 810.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El inventario comienza una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya solicitado la disolución del régimen económico matrimonial, a solicitud de cualquiera de los cónyuges; debiéndose acompañar a la misma (artículo 808 de la LEC .) una propuesta de inventario, en la que consten separadamente las diversas partidas que deban incluirse en aquél con arreglo a la Legislación Civil, así como los documentos que justifiquen las diversas partidas que se incluyen. Esta solicitud formulada por escrito, con firma de Abogado y Procurador, dará lugar a una comparecencia, a la que se citará a los cónyuges, para que con intervención del Sr. Secretario procedan a formar el referido inventario de la comunidad matrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil para el régimen económico matrimonial de que se trate, aquí sociedad o comunidad de gananciales (artículo 809.1.I de la L.E.C .), y puede suceder que en la comparecencia no aparezca controversia, bien porque, compareciendo ambos consortes, los mismos lleguen a un acuerdo, o bien porque, incompareciendo sin justificación alguno de ellos, se le tenga por conforme con la propuesta de inventario realizada por el cónyuge comparecido (artículo 809.1.II de la LEC. EDL ), mas puede ocurrir, que en la comparecencia se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto inventariado o sobre el importe de cualquiera de las partidas, entonces se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el Juicio Verbal. En este supuesto, la sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, disponiendo lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes (artículo 809.2 de la LEC .).

Es en dicho momento de la comparecencia de los cónyuges ante el Sr. Secretario, en el que queda trabada la litis, donde quedan fijadas definitivamente las posiciones de las partes, y en el que han de alegarse los puntos en los que hubiere oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas supongan un obstáculo a la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, de manera que fuera ya de estos momentos procesales no cabe alteración de la postura o ampliación de hechos, en cuanto entraña una variación extemporánea e inadecuada de la litis, sin que quepa en modo alguno modificación de las pretensiones deducidas previamente, pues precisamente en base a estos la contraparte tomará conciencia de la prueba que pueda y considere procedente articular en defensa de su posición, de admitirse otra solución seria colocada en situación de indefensión, pues de haberse alegado en su momento podría haberse planteado pruebas encaminadas a acreditarlo."

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª MARIA LUZ SIMARRO VALVERDE, contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Formación de Inventario número 904/08; seguidos con Dª Clemencia representada por la Procuradora Dª Mª PILAR CORTÉS GALÁN, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se excluye de la partida del activo del inventario de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, el saldo de la cuenta corriente número NUM006 , de La Caixa.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a