Sentencia Civil Nº 647/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 531/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0003104

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 531/2010- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 1327/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA

Apelante: GRUPO DE EMPRESAS TORSISA SL.

Procurador.- Dª. DESAMPARADOS BARBER PARIS.

Apelados: Dª. María Teresa , D. Avelino , Dª. Estrella , D.

Florencio , Dª. Tania y D. Plácido .

Procurador.- Dª. CARMEN LIS GOMEZ.

SENTENCIA Nº 647/2010

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

===========================

En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 1327/2008, promovidos por GRUPO DE EMPRESAS TORSISA SL contra Dª. María Teresa , D. Avelino , Dª. Estrella , D. Florencio , Dª. Tania y D. Plácido sobre "contrato de opción de compra", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por GRUPO DE EMPRESAS TORSISA SL, representado por la Procuradora Dª. DESAMPARADOS BARBER PARIS y asistido del Letrado D. LUIS JOSE MORON MELIDA contra Dª. María Teresa , D. Avelino , Dª. Estrella , D. Florencio , Dª. Tania y D. Plácido , representados por la Procuradora Dª. CARMEN LIS GOMEZ y asistidos del Letrado D. BERNARDO AUSEJO ITURRALDE.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, en fecha 13-04-10 en el Juicio Ordinario -1327/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por GRUPO DE EMPRESAS TORSISA SL contra Plácido , María Teresa , Avelino , Estrella , Florencio y Tania , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de todas las pretensiones formuladas de contrario, con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de GRUPO DE EMPRESAS TORSISA SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª. María Teresa , D. Avelino , Dª. Estrella , D. Florencio , Dª. Tania y D. Plácido . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13-12-10.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La mercantil Grupo de Empresas Torsisa S. L. presentó demanda frente a D. Plácido , Dª: María Teresa , D. Avelino , Dª: Estrella , D. Florencio y Dª. Tania , en exigencia, según los términos de su suplico: de la declaración de haber incumplido éstos el contrato de opción otorgado por escritura pública de fecha 29 de septiembre de 2005 concedida respecto de los terrenos y aprovechamientos urbanísticos de los demandados que se indican a cambio de obra, al no haber permitido la renovación y canje de 11 pagarés entregados por la actora en garantía del cumplimiento de entrega de obra futura; de haber ocasionado a la actora por dicho incumplimiento daños y perjuicios en cuantía de 330.556,71 euros, e intereses legales desde el día 20 de junio de 2007; y de que la opción concedida por los demandados fue válidamente ejercitada por la actora con fecha 17 de julio de 2008 y, en consecuencia, la negativa de los demandados a otorgar escritura pública de venta a cambio de obra el día 22 de julio de 2008 constituía un incumplimiento del aludido contrato de la opción concedida a la demandante. Y la condena a los demandados al pago de la cantidad de 330.556,71 euros, importe de los pagarés indebidamente dispuestos, e intereses legales a contar desde el 20 de junio de 2007 hasta la fecha en que se dictara sentencia, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de ésta hasta el completo pago del principal; y al otorgamiento de escritura pública de venta a cambio de obra en los términos que especifica, transmitiendo el pleno dominio a la actora de las fincas a las que se aluden, según las facultades de especificación pactadas en la cláusula 2ª de la escritura de 29 de septiembre de 2005 , así como el aval pactado en la cláusula 5ª de la escritura de opción de 26 de septiembre de 2005 conforme a lo pactado en la cláusula 5ª del contrato de opción, siendo suplida por el Juez a costa de los demandados para el caso de que no quisieran otorgarla.

Y se dicta sentencia en la instancia desestimatoria de la demanda.

Sentencia que es apelada por la actora.

SEGUNDO.-

Se expone, en primer lugar, por la recurrente que la sentencia de instancia habría incurrido en error de derecho, al aplicar la doctrina de la excepción de contrato no cumplido, transmutando el contrato de opción unilateral en bilateral por existir pactadas obligaciones accesorias, cuando la opción no modifica su esencia de contrato unilateral en tales circunstancias ni le resulta de aplicación el artículo 1124 del Código Civil , sin perjuicio de facultar al acreedor de tales obligaciones accesorias a reclamar su cumplimiento, pero sin quedar facultado a resolver el contrato de opción.

Y, al respecto, aún siendo correcto lo que señala la recurrente en términos generales, en el caso concreto se deduce que las partes contemplan obligaciones recíprocas que tienen un alcance mayor a la del solo contrato de opción, y que no cabe considerar como meramente accesorias de la que se concede a la demandante.

Así del estudio de la escritura pública de fecha 29 de septiembre de 2005 (folio 49 de las actuaciones), al margen de la denominación que se da a la misma de "opción de compra, depósito y garantía hipotecaria", lo que se contempla es una opción vinculada a lo que cabe considerarse un precontrato por el cual los demandados se comprometen a transmitir, caso de ejercitarse la opción -y el cumplimiento de este compromiso es lo que se insta con la demanda- las fincas y los aprovechamientos urbanísticos que se especifican a cambio obra futura a determinar, pactándose también sobre las costas de urbanización por la ejecución de la Unidad de Actuación, y unas serie de cautelas y contra cautelas en garantía de la entrega de las unidades de obra pactadas: por la actora la de proporcionar pagarés en depósito a renovar sucesivamente caso de ejercitarse la opción hasta la entrega definitiva de aquellas, además de un aval a la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa; y, por los demandados, en garantía de la devolución de los pagarés, hipoteca sobre la totalidad de las fincas objeto de la escritura, y la pignoración de los derechos y aprovechamientos urbanísticos de los que son titulares los demandados a favor de la actora. Junto con la entrega de otro pagaré de 120.202 euros para el abono de los costos de la urbanización en las condiciones que se especifican, constituyéndose por los demandados una segunda hipoteca sobre las mismas fincas y aprovechamientos urbanísticos a los que se refiere el contrato a favor de la actora, además de pactarse sin solución de continuidad en escritura pública de la misma fecha y siguiente nº. de protocolo (folio 167) préstamo hipotecario en el que aparecen como deudor hipotecario la actora y como hipotecantes los demandados con relación a las mismas fincas, para atender los gastos de urbanización.

Y ello es así teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial, que resume la S. A. P. Málaga de 27 junio 2002 , con cita de las SS. del T. S. de 24 de diciembre de 1992 , con relación a la naturaleza de la figura jurídica del contrato preliminar llamado también precontrato, compromiso, "pactum de contrahendo" o simplemente "promesa de contrato", en la que se encuadra la promesa bilateral de comprar y vender regulada en el artículo 1451 del Código Civil , y que con relación a los efectos por posible incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, establece dos supuestos en los que puede presentarse el contrato de promesa de venta: A) Unas veces, las propias partes contratantes han dejado para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato, en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear. B) Y en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no sólo su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí, cuando no existe ya el obstáculo anterior. Pudiéndose sintetizar la anterior doctrina en cuanto a los efectos del incumplimiento en que se permite el cumplimiento forzoso, con la sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez, circunscribiendo el derecho a indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir. Siendo así que la S. de 11 de junio de 1998 , siguiendo la misma doctrina Jurisprudencial, en un supuesto en el que en el documento discutido quedaron plenamente determinados el precio y la cosa, configura lo pactado entre las partes bien como una compraventa de cosa futura, conforme a los artículos 1445 y 1450 del Código Civil , perfeccionada por el mero consentimiento, bien como una promesa bilateral de compra y venta recíprocamente aceptada, con conformidad en la cosa y en el precio, que puede mantener sustantividad como negocio preparatorio o precontrato por el que las partes no quedan definitivamente vinculadas como comprador y vendedor, pero se reconocen la facultad de exigirse en el futuro el cumplimiento de la relación proyectada sin necesidad de nuevo consentimiento, por la posibilidad de cumplimiento forzoso unánimemente reconocida por la jurisprudencia.

Y entendiendo que nos encontramos en este último supuesto, dado que se perfilan entre las partes las contraprestaciones, y que se deja al momento de las oportunas concreciones sobre derechos urbanísticos que no se han producido en el momento del la suscripción del contrato inicial, pero que resulta previsible para las partes que acaecerá de manera próxima, condicionante de la firma del contrato traslativo como lo demuestra que el plazo que se pacta de tres meses para el ejercicio de la opción lo es a partir de la inscripción en el Registro de la propiedad del Proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución al que se refiere, incluyendo los planos del emplazamiento de la parcelas que habrían sido adjudicadas, y que las unidades de construcción a entregar a los demandados varíen en función a los metros cuadrados de techo de la edificabilidad atribuida a las parcelas adjudicadas en la reparcelación a los demandados. Y, además, se pactan garantías de efecto inmediato con anterioridad a la firma del contrato definitivo para el cumplimiento del mismo, como es la entrega de pagarés en garantía de la entrega de la obra futura, que van más allá de la mera opción y tienen su contextualización más lógica dentro del pacto de promesa de transmisión recíproca.

Y en función de ello la reciprocidad de las obligaciones entre las partes resulta determinante para ambas, y su cumplimiento resulta fundamental para el correcto devenir del contrato. Entendiéndose correcto lo que se razona en la sentencia de instancia en este sentido. Siendo factible, en consecuencia, oponer por los demandados la excepción de incumplimiento contractual, exceptio non adimpleti contractus.

En segundo lugar se aduce que el incumplimiento que se tiene en cuenta en la sentencia de instancia no tendría el carácter de esencial que frustre de manera definitiva el interés de la contraparte en la celebración del contrato.

Y tampoco cabe acoger dicho motivo puesto que al igual que la demandante considera un grave incumplimiento el realizado por los demandados, personalizado en D. Plácido , en su compromiso de mantener en depósito de los pagarés entregados en garantía para la entrega de la obra futura, hasta el punto de exigir pronunciamiento declarativo de haberse producido dicho incumplimiento por haberse hecho efectivos sus importes y no ser renovados, precisamente por la reciprocidad de las obligaciones que implicaba el contrato, por el mismo motivo, el incumplimiento por su parte en la obligación de prestar las garantías a las que se había comprometido, implicaba la misma gravedad. No solo la que señala la sentencia de instancia de no haber entregado el pagaré comprometido de 120.202 euros destinado a obtener los pos demandados financiación procedente de su descuento para destinarlo al pago de la cuotas de urbanización giradas por el agente urbanizador, sino también , de acuerdo con lo opuesto por los demandados al contestar la demanda, al no haber cumplido con la de la entrega del aval comprometido de 1.374.000 euros a la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa en garantía de la entrega de las unidades de obra. Ya que, a pesar de que los demandados se negaron a suscribir la escritura a tales efectos, para poder considerar cumplida con esta parte del contrato, que se considera esencial puesto que la obra a entregar a éstos no se encontraba materializada por ser futura, al menos debió disponerse de tal aval al momento de dicha firma, y en su caso depositarse para que pudiera considerarse el efecto equivalente al pago en los términos que establecen los artículos 1176 y siguientes del Código Civil .

Y ello al margen de la discrepancia que se apunta a la que podría atribuirse el origen del conflicto entre las partes cual es la falta de concreción de las unidades de obra futura a construir que debían ser entregadas a los demandados fijadas meramente por metros cuadrados de viviendas y locales, al temer éstos que los que les quisieran transmitir no cubrieran sus expectativas, pero que, al no estar siquiera realizados ni especificados contractualmente dependerían del acuerdo último entre las partes respecto al devenir de la ejecución contractual.

Correspondiendo señalar, por lo demás, que el préstamo hipotecario concedido a la demandante en la misma fecha de 578.609 euros al que antes se ha aludido no nova la obligación de entrega del aval de 120.202 euros, puesto que, en este caso, no se explica que firmándose ambas escrituras de manera inmediata y sucesiva, se hubiera mantenido la primera obligación y no se dijera nada sobre la misma en la escritura de préstamo. Ni tampoco consta que cumpliera idéntica finalidad, aunque en ambos casos su destino era el cubrir los costes de la urbanización, puesto que se perfilan para supuestos diferentes, obteniendo financiación la actora con el préstamo, puesto que no en balde es el prestatario, y el la consideración de la proximidad de ser el adquirente de las parcelas y derechos urbanísticos con lo que pasaría a ser el obligado directo frente de pago de estos gastos frente al agente urbanizador, y la actora a su vez de la demandante mediante la recepción del aval respecto a necesidades más inmediatas dentro de un periodo transitorio hasta el ejercicio de la opción con la firma de la escritura definitiva.

Y sin que se pueda considerar que la financiación conseguida tendría un coste cero para los demandados, puesto que los bienes hipotecarios que garantizan el préstamo son de éstos, y ellos sufren el riesgo de impago de la amortización del crédito y de los intereses que recaen sobre tales bienes y que pueden perderlos si se realizan. Haciendo más relevante, si cabe, tener cubiertas todas las garantías convenidas.

En tercer lugar se expone que no se ha tenido en cuenta que el primer incumplimiento en el tiempo fue de los demandados al haber descontado los primeros 11 pagarés entregados en garantía de la obligación de entrega de las unidades de obra.

Y no cabe entenderlo como un incumplimiento relevante desde el momento que la propia recurrente reconoce que tales pagarés fueron rescatados con anterioridad a su fecha de vencimiento, lo que permitió su renovación y entrega de los nuevos pagarés, y cuando esto no le ha supuesto inconveniente ni obstáculo alguno para su renovación. Siendo, no obstante, más relevante, el descuento de los pagarés renovados, que acaecen con posterioridad al cumplimiento de la obligación de entrega del aludido de 120.202 euros, en los términos que se analizarán posteriormente.

Como cuarto motivo se aduce en la apelación la infracción del artículo 1100 del Código Civil , puesto que la actora para incurrir en mora precisaba ser requerida de entrega del pagaré de 120.202 euros, sin que hubiera precedido ésta sino en fecha 11 de abril de 2008, posterior al incumplimiento de los demandados de entrega el 20 de junio de 2007 de los pagarés que vencían para su renovación una vez que las relaciones entre las partes entran en absoluta divergencia, cuando la entrega de aquel pagaré estaba condicionada a dos eventos incertus quando como era el hecho de la exigencia de cuotas de urbanización a los demandados por el agente urbanizador a partir de un año a contar desde el otorgamiento de la escritura de opción, y el de no haberse ejecutado la reparcelación, quedando también pendiente del acuerdo entre las partes el establecimiento de la fecha del vencimiento, y sin que nada se dijese en la cláusula del contrato respecto de la fecha de la entrega del citado pagaré.

Y, una vez más, no procede aceptar tal argumentación puesto que la obligación contemplada no resultaba condicional, sino que cabe interpretar el pacto con efecto inmediato de entrega del aval para el caso de acaecieran los hechos para los que se acuerda expedir el mismo, de tal forma que , como señala el mismo artículo 1100, en las obligaciones recíprocas, desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro, y las circunstancias por las que se prevé dicha cláusula se cumplen, de tal forma que se hacía ineludible para la actora desde ese momento la entrega del aval aunque no hubiera mediado requerimiento judicial o extrajudicial específico para ello, y disponiendo de la posibilidad, para el caso de negarse los demandados a pactar un plazo de vencimiento, de hacer al menos su ofrecimiento fehaciente en el momento oportuno, significatorio de su voluntad cumplidora.

Y siendo que, aún de acogerse este cuadro de oposición, ello no salvaría la existencia de incumplimientos como es el de la entrega del aval de 1.374.000 euros al que antes se ha aludido.

Por último se aduce que la sentencia de instancia consagra un enriquecimiento injusto por parte de los demandados al lucrarse de los pagarés indebidamente descontados, haciéndolos propios, sin ningún título, sin que los ofrecimientos de pago realizados por los demandados fueran suficientes, al tratarse, el efectuado en abril de 2008, de la devolución de la cantidad mediante la entrega de un pagaré cuya fecha de vencimiento era anterior a la fecha de notificación del acta notarial con su ofrecimiento, por lo que estaría perjudicado, haciendo imposible su presentación a cobro, y al condicionarse a la entrega por la actora, a su vez, de un pagaré por el mismo importe de 330.556,71 euros avalado por entidad financiera, pese a no pactarse así en la escritura de opción; y el efectuado en julio de 2008, porque se condicionaba a la entrega de cheques y pagarés depositados en la notaría por dicho importe conjunto a la previa renuncia por la actora de la opción concedida.

Y, al respecto, al margen de las razones que se exponen por el recurrente, no se puede desconocer que también la demandada incumple con su parte en lo que corresponde a la tenencia de tales pagarés, descontando los que vencían el 20 de junio de 2007 y sin rescatarlos para su devolución a la actora a efectos de su nueva renovación, a diferencia de los primeramente entregados, y sin tener autorización ni derecho para ello, soslayando que su entrega lo fue solo en garantía. Lo que permite acoger en parte la demanda en los términos que venía establecida inicialmente, conforme al artículo 1101 del Código Civil , puesto que, como consecuencia de la actuación de la parte demandada, se ve privada de el metálico realizado al hacer frente la misma al pago de los pagarés a su vencimiento. Sin perjuicio de poder llegarse a la misma conclusión a partir de considerar que con los incumplimientos recíprocos, motivado por las discrepancias al no haberse perfilado hasta los últimos extremos la obra futura que sería objeto de entrega, se produce un mutuo disenso, con efectos equivalentes a la resolución contractual, de devolución de las mutuas contraprestaciones, lo que hace más carentes, si cabe, a los demandados, de derecho alguno de retener como propia la cantidad percibida por el descuento de los pagarés. E independientemente de haber estado en todo momento éstos de acuerdo con dicho reintegro, pero condicionado a la finiquitación de las relaciones contractuales, y que precisamente, por esta falta de título de los demandados, de entenderse otra cosa, pudiera suponer un enriquecimiento injusto a su favor.

Razones que llevan a estimar en parte la apelación y también la demanda, dando lugar a las declaraciones que se piden de incumplimiento de los demandados en el apartado expuesto y de haber ocasionado el daño y perjuicio que se aduce, con condena al pago del principal solicitado de 330.556,71 euros, e intereses legales constados desde el día 20 de julio de 2007, que es la fecha en la que vencían los pagarés y tiene la demandante que afrontar su pago, así como los intereses del artículo 576 de la LEC contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y hasta la fecha de su total abono.

Y, siendo necesario entrar a conocer de forma novedosa sobre las costas de la primera instancia, para no hacer expresa condena de las mismas atendiendo a la regla general que contempla el artículo 394-2º de la LEC para el caso de estimación parcial de la demanda.

Y se confirma el resto.

TERCERO.-

La estimación parcial de la apelación determina que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso (artículo 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Grupo de Empresas Torsisa S. L. contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 25 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC nº. 1/2000 nº. 1.327/2008.

SEGUNDO.-

SE REVOCA parcialmente la citada sentencia, y se dispone en su sustitución:

Con estimación en parte de la demanda planteada por la mercantil Grupo de Empresas Torsisa S. L. frente a frente a D. Plácido , Dª: María Teresa , D. Avelino , Dª: Estrella , D. Florencio y Dª. Tania :

1º) Se declara haber incumplido los demandados el contrato de opción otorgado por escritura pública de fecha 29 de septiembre de 2005 al no haber permitido la renovación y canje de 11 pagarés entregados por la actora en garantía del cumplimiento de entrega de obra futura.

2º) Se declara el haber ocasionado los demandados a la actora, por dicho incumplimiento, daños y perjuicios en cuantía de 330.556,71 euros, e intereses legales desde el día 20 de junio de 2007.

3º) Y se condena a los demandados al pago de la cantidad principal de TRESCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y UN CENTIMOS (330.556,71.-).

E intereses legales de dicha suma, a contar desde el 20 de junio de 2007 y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y a partir de esta, de los legales incrementados en dos puntos hasta el del completo pago del principal.

4º) Sin hacer expresa condena de las costas de la primera instancia.

Y SE CONFIRMA el resto.

TERCERO.-

No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía (artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.