Sentencia Civil Nº 647/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 154/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE DIVORCIO N.º 210 / 2010.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 154 / 2011.

S E N T E N C I A N.º 647/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez.

Magistradas:

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a trece de diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 210 / 2010 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Torremolinos , sobre disolución del vínculo conyugal , seguidos a instancias de Doña Antonieta , representada en el recurso por la Procuradora Doña M.ª José Yoldi Ruiz y defendida por la Letrada Doña Carmen Ortega Bandera, contra Don Segundo , representado en el recurso por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Ríos y defendido por la Letrada Doña Alicia García-Cabrera Verge , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010 en el juicio de Divorcio N.º 210 / 2010 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contenciosa interpuesta recíprocamente entre de un lado, Dña. Antonieta , representada por la Procuradora Dña. Mónica Llamas Waage y asistida de la Letrada Dña. María del Carmen Ortega Bandera y de otra, D. Segundo representada por el Procurador D. Miguel Fortuna de los Ríos y asistida de la Letrada Dña. Alicia García-Cabrera Verge, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo:

La disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre Dña. Antonieta y D. Segundo en fecha de 20 de julio de 2002, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

Las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS :

Las contenidas en el auto de medidas provisionales coetáneas dictado en pieza separada número 210.01/10 en fecha de 29 de abril de 2010.

No procede la fijación de pensión compensatoria a favor de Dña. Antonieta .

No imponer las costas a ninguna de las partes." (sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la actora , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar la disolución, por divorcio, del matrimonio que en su día contrajeran Doña Antonieta y Don Segundo , fija las medidas de carácter personal y patrimonial que en lo sucesivo van a regular las relaciones entre los litigantes y la común descendencia , elevando a definitivas las establecidas con carácter provisional en el Auto de fecha 29 de abril de 2010, recaído en la pieza separada de medidas provisionales N.º 210.01/10, denegándose la pretensión deducida por la parte actora en relación a que fuese establecida en su favor y con cargo al esposo una pensión compensatoria en cuantía de 200 euros mensuales; así como la relativa a que las cargas matrimoniales consistentes en abono de préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, IBI, comunidad de propietarios, seguro de vivienda y aparcamiento, gastos de luz, agua y teléfono y otros gastos se repartiesen entre ambos litigantes, en una proporción del 77% a cargo del esposo y un 23% a cargo de la esposa, todo ello sin especial imposición de costas. Frente a cuya resolución se ha alzado la parte actora por medio de su representación procesal.

SEGUNDO.- En el suplico del recurso de apelación que la parte actora formula frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, se pide por la apelante que se mantengan como definitivas las medidas adoptadas en el Auto de medidas provisionales dictado en la pieza separada, a excepción, en primer lugar, de la medida relativa a la contribución por parte del esposo a las cargas matrimoniales consistentes en amortizaciones del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, IBI, seguro, gastos de comunidad y otros gastos, en relación a los cuales pretende su abono por los litigantes, no en una proporción del 50% como se fija en el Auto de medidas provisionales, sino en una proporción de 77% para el esposo y un 23% para ella, pidiendo la revocación de este pronunciamiento en este sentido, y ello porque lo considera procedente al ser mayor la capacidad económica del esposo y así quedaría asegurado el derecho de los hijos a habitación, concepto que forma parte del derecho alimenticio tal y como establece el artículo 146 del Código Civil , que se pondría en peligro de mantenerse la medida en la forma establecida en la Sentencia de instancia. Pues bien, vista la redacción del Fallo de la Sentencia apelada , antes de resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación , se hace preciso poner de relieve como la Sentencia recurrida, al fundamentar las medidas económicas y personales inherentes a la declaración de divorcio, en la procedencia de mantener las que se acordaron con carácter provisional, confunde lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir tras la declaración judicial de nulidad, separación o divorcio, teniendo esta Sala reiteradamente declarado la improcedencia de la fórmula contenida en la Sentencia recurrida de elevar a definitivas las medidas provisionales, en lugar de fijar concretamente cuáles sean las definitivas, pues distinta es la finalidad de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así , mientras las dictadas como medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura de hecho de la convivencia familiar, las definitivas tienen la consideración de las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de la nueva situación jurídica. En el supuesto de autos tal defecto procesal se ve mitigado por un lado porque, aunque de forma sucinta se razona sobre los motivos que conducen a la juzgadora de instancia al mantenimiento de las medidas que como provisionales se adoptaron y se acompaña la pieza separada de medidas provisionales que permite conocer a esta Sala la motivación del Auto de adopción de medidas provisionales, pero también se agrava porque las medidas, que se tornan en definitivas en la Sentencia recurrida, ni tan siquiera se enumeran en el Fallo , sin que la cuestión tenga mayor trascendencia que la de poner de manifiesto el defecto analizado, que, por no causar indefensión a ninguna de las partes litigantes, no alcanza efecto jurídico alguno. Dicho lo cual pasamos seguidamente a analizar la cuestión relativa a la contribución a las cargas matrimoniales . Tiene reiterado esta Sala que el concepto de cargas matrimoniales va referido al conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, concepto éste pues distinto al de la pensión alimenticia debida a los hijos y que, ya en sede de Sentencia definitiva de divorcio, no puede tener el alcance y la extensión que tal concepto jurídico económico pueda tener en fase de medidas provisionales, quedando reducido el concepto de cargas del matrimonio a aspectos residuales, para abarcar aquellas obligaciones que, contraídas por el matrimonio durante la unión nupcial frente a terceros, han de seguir afrontándose, hasta su total extinción, no obstante la ruptura de la convivencia, por los miembros de la antedicha unidad familiar, siendo reiterado en Sentencias de las Audiencias Provinciales que tratándose las "cargas del matrimonio", de un concepto residual y referible estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial, las constituirán, no las prestaciones alimenticias a favor de los hijos, ni los gastos derivados del mantenimiento y uso de la vivienda (agua, luz, gas, teléfono, etc...) que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, sino las ocasionadas por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda por ambos cónyuges, si lo hubiera, o los gastos de comunidad en aquellas fincas constituidas en régimen de propiedad horizontal, y el impuesto sobre bienes inmuebles, impuesto directo, real y objetivo que grava la titularidad este tipo de bines, seguros concertados sobre el inmueble adquirido, etc ( sentencias, entre otras de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de febrero y 13 de marzo de 1.998 y 14 de mayo de 1.999 y la de Barcelona de 2 de julio de 1.999 ). Partiendo de esta doctrina y aplicándola al caso de autos, resulta claro que la pretensión de la recurrente no puede, ni podía en la instancia, encontrar acogida, ya que, en relación con los gastos derivados del uso de la vivienda, tales como agua, luz, teléfono y otros similares, son gastos derivados de la necesidad habitacional, y por tanto ha de asumirlos aquél de los cónyuges que haga uso de la vivienda, en el caso enjuiciado la esposa que es a quien la Sentencia, con la aquiescencia de ambos litigantes y en cuanto que progenitora custodia de hijos menores, hace atribución del uso y disfrute de la misma, siendo así que la parte proporcional que de tales gastos pueda afectar a los hijos por el uso que también hacen de la vivienda, se tiene en cuenta por los tribunales, al fijar, con cargo al progenitor no custodio, la correspondiente prestación alimenticia en favor de los mismos. Por lo que respecta a los gastos derivados de la necesaria amortización del préstamo hipotecario contraído en su día por loas entonces esposos para sufragar la compra de la vivienda familiar, así como el IBI sobre la misma y las cuotas de comunidad, tanto ordinarias, como extraordinarias, y seguros concertados sobre la misma, que normalmente van asociados al préstamo con garantía hipotecaria, se deben sufragar por mitad entre ambos, es decir, al 50% cada uno, y ello en virtud de la titularidad que cada uno continúa ostentando sobre el inmueble, por lo que la discusión sobre cual sea el alcance de la capacidad económica del esposo, a los efectos analizados, resulta absolutamente baladí, amén de que las pruebas obrantes en los autos acreditan que la capacidad económica del esposo no es la que alega la recurrente, sino que sus ingresos rondan los 1.700 euros mensuales, con los cuales ha de atender, no solo a su propia subsistencia, incluida la necesidad habitacional, sino al pago de la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijos y a las cargas matrimoniales en el 50% establecido.

TERCERO.- Recurre también la esposa frente a la desestimación que en la Sentencia se hace de su pretensión de fijación de pensión compensatoria a cargo del esposo en cuantía de 200 euros al mes. De conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Civil , la prestación compensatoria tiene su fundamento en la disminución de expectativa de bienestar económico que la situación matrimonial habrá creado al otro cónyuge y que la separación o divorcio producirá en uno de los cónyuges una minoración de ingresos y cuya obligatoriedad y cuantía habrán de fijarse a tenor de las circunstancias que como "númerus apertus" se señalan en el artículo 97 del Código Civil , entre las que se encuentran la edad , la cualificación profesional y la dedicación a la familia y de lo actuado en la litis resulta que la esposa cuenta con treinta años de edad y con capacidad física y formación más que suficientes para trabajar, como de hecho así ha venido haciéndolo durante los siete años de unión marital, y por tanto, también con experiencia profesional, estando pues incorporada al mercado de trabajo, aunque pase por una situación puntual y coyuntural de desempleo. Consta, además acreditado, por la propia documental aportada por la esposa, que la misma no solo ha trabajado durante el tiempo del matrimonio, sino incluso una vez producida la ruptura de la convivencia siendo así que el desequilibrio determinante de la concesión de pensión compensatoria ha de ser determinado en base al momento de la ruptura, de tal modo, que las circunstancias posteriores sobrevenidas no pueden considerarse a tales efectos, por lo que la situación de paro de la esposa, producida un año después de acaecida la ruptura, en modo alguno puede ser considerada a tales efectos. Cuando se produjo la ruptura, en el año 2009, la esposa trabajaba, como había venido haciéndolo constante matrimonio, durante el cual percibía por ello los correspondientes ingresos que junto con los que aportaba el esposo sostenían la economía del grupo familiar, ingresos que seguía percibiendo tras la ruptura, por lo que ciertamente, no existía desequilibrio económico alguno susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil , más cuando la esposa tanto por su edad, como por su capacidad física, su experiencia laboral y formación, y por la propia edad de los hijos que asisten ya al colegio y por tanto no le dificultan la realización de jornada laboral, cuenta con capacidad más que suficiente para trabajar, como así ha venido haciéndolo de hecho, y obtener así los ingresos que le permitan subvenir de forma autónoma, no siendo la pensión compensatoria, en modo alguno, un mecanismo igualador de economías dispares, como parece entender la recurrente, razones por las cuales el recurso de apelación ha de ser rechazado en su totalidad.

CUARTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso de Apelación, las costas procésales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Antonieta , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sr.ª Magistrada - Juez de Primera Instancia N.º Uno de Torremolinos , en los autos de Juicio de Divorcio N.º 210/10 a que este Rollo se refiere ,y , en su virtud , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, e imponemos a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.