Sentencia Civil Nº 647/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 374/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de diciembre de 2013.

VISTAS por la Sección tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de San Bartolome de Tirajana en los autos referenciados Modificación de medidas nº 74/2012 seguidos a instancia de Antonio , representado en esta alzada por la Procuradora Dº. Magdalena Torrent Gil y dirigido por el letrado D. Juan Manuel Sanchez Bernal, contra Begoña , representado por el Procurador D. Octavio Roca Arozena y dirigido por el letrado D. José Miguel Jiménez Moreno con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgadod e 1ª Instancia Nº Cuatro de San Bartolome de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece Que desestimo la demanda interpuesta por D. Antonio contra Dña. Begoña , manteniendo incólumes las medidas contenidas en la sentencia, de fecha 16 de abril de 2.007, dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Núm. Ocho de este partido (actualmente, Juzgado Núm . Uno de Violencia sobre la Mujer de San Bartolomé de Tirajana).

Condeno a D. Antonio a pagar las costas de este juicio.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 10 de diciembre de 2.012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 13 de diciembre de 2.013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- : La única cuestión que se plantea en la apelación contra la sentencia recaída en el presente proceso de modificación de medidas es la imposición de costas por aplicación del criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de L.E.C . de que ha sido objeto la parte actora, al desestimarse la demanda. Entiende el apelante que el criterio correcto, al tratarse de proceso de derecho de familia sobre intereses de hijos menores de edad, es el de la temeridad o mala fe, y no el del vencimiento objetivo en costas.

SEGUNDO: Si bien este Tribunal admite que en los procesos de derecho de familia en que se implican decisiones sobre hijos menores de edad, por ser materias ajenas a la disposición de las partes y sujetas a la regulación de oficio del juzgador, no debe aplicarse el vencimiento objetivo del art. 394 de la L.E.C . -norma directamente aplicable a los procesos comunes pero no a los especiales-, en el caso de los procesos de modificación de las medidas definitivas la situación es distinta, porque partimos de una regulación judicial de los intereses del menor, y el objeto del proceso no es pues ya la protección inmediata del menor, sino la prueba de si han variado o no las circunstancias que justificaron la decisión inicial. El principio dispositivo es mayor pues en este tipo de procesos, especialmente cuando el actor solicita por ejemplo la disminución de la pensión de alimentos, pues se trata de alterar una sentencia que atribuye mayores derechos asistenciales al menor que los que se solicitan en la nueva demanda, y la carga de la prueba de la variación de circunstancias corresponde a la parte actora.

Distinto es el caso, en parte al menos, cuando se solicita un incremento de los alimentos, o un cambio de la guarda, como sucede en este caso. Entendemos que en estos casos sí puede mantenerse el criterio de no imposición de costas por vencimiento objetivo, sin aplicar pues el criterio de los procesos declarativos. En su lugar, procede aplicar el criterio de la temeridad o mala fe. No obstante, en este caso consideramos que la pretensión de modificación ha sido temeraria: el padre, que no ha visto en varios años al menor por no haber ejercitado el derecho de visitas -sin que sea excusa para ello que resida en Ronda, ni los supuestos obstáculos de la madre, ya que nunca ha instado la ejecución forzosa de las visitas ni ha denunciado penalmente el incumplimiento de la madre-, y que tampoco ha cumplido con su deber de alimentar al menor -bajo inane pretexto de que no sabía cómo pagar, obviando que en el peor de los casos debió consignar judicialmente la prestación alimenticia-, reclama la guarda exclusiva de su hijo, en base a rumores, noticias indirectas facilitadas por un tío abuelo del hijo, y opiniones de un trabajador social de Ronda, no confirmadas por los Servicios Sociales del Ayuntamiento del domicilio del hijo, que se limitaron a indicar telefónicamente que era un tema delicado, y que si deseaba la guarda del hijo la pidiera judicialmente. Lo que no significa en absoluto confirmar un supuesto desamparo del hijo por parte de la madre: en ningún momento se había declarado ni el desamparo del art. 172 del C.C . ni siquiera la previa situación de riesgo. Simplemente, la madre se trasladó con su hijo a otra localidad de la isla, y continúa con la guarda del menor de modo adecuado, aunque ahora su situación económica sea peor. De hecho, el apelante ni siquiera ha instado en esta segunda instancia la guarda, aceptando la sentencia en cuanto al fondo del asunto.

Así pues, el planteamiento de una demanda de modificación de la medida de guarda, sin haber visitado prácticamente nunca a su hijo, ni haber pagado alimentos, y en base a simples especulaciones no contrastadas y que posteriormente quedaron desvirtuadas por completo, fue claramente temeraria. Lo lógico es que hubiera puesto su preocupación en conocimiento del M. Fiscal, o de los servicios sociales del domicilio del menor, o aun mejor que se hubiera desplazado a la isla para intentar ver por sus propios ojos el estado de su hijo, que de estar en desamparo sin duda se hubiera debido en parte a su dejación de sus deberes económicos y formativos para con su hijo.

ULTIMO: En cuanto a las costas de apelación, de acuerdo con el art. 394 y 398 de la L.E.C . 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de 10 de diciembre de 2.012 en los autos de modificación de medidas nº 74/2012, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

DILIGENCIA// La extiendo yo el Secretario para hacer constar que la Magistrada Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, votó pero no firma por estar de permiso en el día de la fecha. Doy fe.