Sentencia Civil Nº 647/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 48/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000375
Recurso de Apelación 48/2014
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla
Autos de Divorcio Contencioso 857/2012
APELANTE: D. Miguel Ángel
PROCURADOR: D. IGNACIO RODRÍGUEZ DIEZ
APELADA: Dña. Blanca
PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dña. María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 857/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla, entre partes:
De una, como apelante don Miguel Ángel , representado por el Procurador don Ignacio Rodríguez Díez.
De la otra, como apelada doña Blanca , representada por el Procurador don Florencio Araez Martínez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de divorcio promovida por el procurador D. Florencio Aráez Martínez debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído por Blanca y Miguel Ángel con los siguientes efectos y medidas: ' A-Patria y potestad compartida.

B- Guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio se le atribuye a la madre.

C- Atribución a la madre del uso y disfrute del domicilio conyugal.

D-Régimen de visitas a favor del padre consistente en: El padre podrá visitar a las hijas, y tenerlas en su compañía, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o, en su defecto desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo.

Cada progenitor disfrutará de la compañía que sus hijas los festivos unidos al fin de semana que le corresponde en turno.

Todo ello sin perjuicio de que en caso de acuerdo entre los progenitores y en beneficio de las menores pueda modificarse.

b) En lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, se establecen dos turnos coincidentes con las semanas de Navidad y Año Nuevo, comenzando el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 20:00 horas del mencionado 30 de diciembre hasta el final de las vacaciones escolares a las 20:00 horas. Los turnos se repartirán de común acuerdo por los progenitores, y si no hubiese acuerdo, los años pares elegirá la madre, y los años impares el padre.

Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos turnos. El primero de ellos comenzará el viernes inmediato anterior a la Semana Santa, propiamente dicha, recogiendo a las menores el progenitor que le corresponda a la salida del colegio y finalizará a las 15:30 horas del miércoles siguiente. El segundo turno comenzará a las 15:30 horas del indicado miércoles y finalizara el lunes siguiente al Domingo de Resurrección a las 21:00 horas. Los turnos se repartirán de común acuerdo por los progenitores, y si no hubiese acuerdo, los años pares elegirá la madre y los años impares al padre.

Respecto de las vacaciones de verano el cincuenta por ciento de las vacaciones escolares, estableciéndose a tal efecto, dos turnos desde el 1 al 31 de de julio a las 12:00 horas; y desde esta fecha hasta el día 31 de agosto a las 12:00 horas , y si no hubiere acuerdo, los años pares elegirá la madre y los años impares el padre.

c) El día del Padre o de la Madre lo pasarán las menores con el padre desde las 12 a las 20 horas, caso de ser festivo; caso contrario desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

En cuanto a los cumpleaños de las menores: respecto de Sonia si es entre semana pasará el día siguiente con el padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas; en caso de fin de semana igualmente pero desde las 12:00 hasta las 20:00 horas.

Respecto de Constanza pasará el cumpleaños con el progenitor que corresponda cada año.

En todo caso la entrega y recogida de las menores tendrá lugar en el domicilio de la madre.

4º- Pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor de cada una de las hijas del matrimonio así como la mitad de los gastos extraordinarios. El pago deberá realizarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Blanca designe al efecto. Asimismo las cantidades estarán sujetas a una revalorización conforme al Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente. La revisión se aplicará sobre la cantidad mensual que se está satisfaciendo.

Todo ello sin imposición de costas.' Con fecha 23 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE SUBSANA la omisión advertida en sentencia de fecha 8 de abril de 2013 de modo que en el fallo como punto 5 ha de incluirse: 5º.- 'el pago de los préstamos gananciales corresponderá al 50 por cien a cada uno de los cónyuges.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Miguel Ángel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Blanca escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de D. Miguel Ángel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 8 de abril de 2013 , aclarada por Auto de 23 de abril de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con las hijas menores de edad, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, atribuye el uso de la vivienda a las menores y a la madre, y una pensión alimenticia de 200 # para cada una de las hijas menores.

Se alegan como motivo único del recurso: error en la valoración de la prueba. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que establezca en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre de 150 # para cada hija, mensualmente, con los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia y de la pensión alimenticia establecida, por considerar ajustada a derecho la pensión y proporcional a las circunstancias acreditadas y a las posibilidades del obligado.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime en todos sus extremos y se confirme la sentencia de 8 de abril de 2013 .



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El principal motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijas; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 500 # mensuales, 250 # por cada hija; el padre en la contestación interesa que se acuerde una pensión de alimentos de 300 #, 150 # para cada menor, en el Auto de Medidas Provisionales se acordó una pensión de 400 # mensuales para las dos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con las hijas menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de las menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia establece de manera rigurosa los hechos probados en el aspecto económico, que la Sala comparte, y da por reproducidos, en aras a evitar reproducciones, sin perjuicio de contestar a cada una de las partes en sus alegaciones de sus respectivos recursos.

En el recurso interpuesto por el Sr. Miguel Ángel , alega que sus nominas dan unos ingresos netos mensuales en 14 pagas entre los 900 y los 1.000 #, y que ya no percibe la renta de una casa de su propiedad, porque ahora la ocupa el mismo, además de que esta abonando la hipoteca de la misma, 230 # mensuales. En la sentencia se hace constar que no consta la cantidad que se abona en concepto del préstamo hipotecario.

La realidad es que en el interrogatorio el Sr. Miguel Ángel manifestó abonar una hipoteca mensual de 230, # lo que corrobora el documento obrante al folio 169 de las actuaciones, de la liquidación de diciembre de 2012, de 230,04 #, por lo que también, debe de tenerse en cuenta este gasto para fijar la cuantía de la pensión alimenticia con el conjunto de la prueba obrante.

Resulta acreditado, que el padre obtiene unos ingresos mensuales entre los 930 y los 1001 # netos mensuales (folios 153-165), en 14 pagas, que concuerda con el IRPF del año 2011, con unas retribuciones de 15.735,25 # y netos de 14.734,61 #, cantidades además ya no obtiene la renta por la vivienda de su propiedad de unos 500 # que tenia al tiempo de las medidas provisionales, pero que se compensa con la renta de la vivienda que tuviera que alquilar para él y las menores cuando permanecen con el padre; la madre es auxiliar de enfermería en la Comunidad de Madrid, obteniendo unos ingresos sobre los 1.000 # mensuales, lo que se corrobora con la declaración del IRPF del año 2012, que consta en autos, folio 42 a 44, con unos rendimientos del trabajo de 18.032, 97 # y netos de 14.204,73 #; las menores Sonia y Constanza , nacidas el NUM000 -2003 y el NUM001 - 2008, de 10 y 5 años, solo tienen acreditado un gasto de comedor de 86 # por cada menor y los ordinarios propios de la edad.

Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los padres, y las necesidades de las menores, procurando respetar el principio de proporcionalidad, se considera por esta Sala que se debe reducir la pensión alimenticia de las menores, en la cuantía solicitada por el padre, fijando una pensión alimenticia de 150 # por cada una de las hijas, en total 300 # mensuales, con cargo al padre, desde la presente resolución conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de 26 de marzo de 2014 .

Por todo ello el motivo del recurso debe de estimarse.



TERCERO. Costas.

Estimándose el motivo del recurso, no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parte el recurso formulado por la representación procesal de don Miguel Ángel , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2013 , aclarada por Auto de 23 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 857/12, entre dicho litigante contra doña Blanca , debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar se acuerda: 1º Don Miguel Ángel abonara a doña Blanca , en concepto de pensión de alimentos para las hijas menores, la cantidad de 150 # mensuales para cada hija, en total 300 #, desde la presente resolución, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designa la madre al efecto, que se actualizarán al primero de enero de cada año, comenzando el 1-1-2015, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por cada progenitor, siempre que ambos estén conformes con su realización, excepto los gastos urgentes de tipo sanitario.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia impugnada.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0048- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe