Sentencia Civil Nº 647/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 324/2013 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00647/2014

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0008786

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000570 /2012

Apelante: INYCO GALICIA SL

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: MARIA TERESA FERNANDEZ MEDIERO

Apelado: Miriam , María Angeles , José , Daniela

Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN, MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN , MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN , MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN

Abogado: ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO, ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO , ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO , ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 647/14

En Vigo, a diez de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 570/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación número 324/2013, en los que es parte apelante: la entidad demandante 'INYCO GALICIA, S.L.' , representada por el Procurador don Francisco Javier Toucedo Rey, con la dirección de la Letrada doña María Teresa Fernández Mediero; y, apelada: las demandadas DOÑA Miriam , DOÑA Daniela , DOÑA María Angeles y DON José , representados por la Procuradora doña Lorea Hermida Amatriain, y asistido del letrado don Ismael David Rodríguez Alonso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2013 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por YNYCO GALICIA, S.L. frente a Dña. Miriam , Dña. Daniela , Dña. María Angeles y D. José . DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstos de los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la actora. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la representación procesal de la entidad 'INYCO GALICIA, S.L.' interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 6 de noviembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestimó la reclamación que la entidad actora efectúa a los demandados del pago de la suma total de 174.599,75 euros con base en acción por pago indebido y enriquecimiento injusto.

La parte actora interpone recurso de apelación discrepando del pronunciamiento contenido en la sentencia, reiterando que resulta posible efectuar una liquidación de las entregas y pagos derivados del contrato concertado entre las partes, pero limitando la reclamación a la suma de 75.811 euros a la vista del informe elaborado por el perito judicial. La parte demandada al oponerse al recurso alega que a través del mismo se ha producido una modificación de la demanda inicial, invocando la prohibición de la mutatio libelli.

Debemos comenzar analizando la cuestión planteada por la parte demandada con el fin de determinar si a través del recurso realmente se ha producido una modificación en la pretensión planteada inicialmente por la parte actora. La mutatio libelli implica una modificación de la petición o variación de la causa de pedir que no está permitida en nuestro ordenamiento jurídico; y así la STS Sala 1ª, de 9 de febrero de 2010 establece que 'La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli (modificación de la petición) para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007 ; 22 de noviembre de 2007 )'.

En presente caso no existe duda alguna que la acción ejercitada en la demanda es la reclamación de cantidad con base en cobro indebido y enriquecimiento injusto, no siendo alterada tal petición constante procedimiento ni a través del recurso de apelación, ya que se reclama la cantidad que la parte actora considera que los demandados deben abonarle tras la liquidación de la relación existente entre ambas partes, con base en el contrato de compraventa concertado entre los mismos, habiéndose reducido en el recurso la suma inicialmente reclamada. Cuestión distinta es el criterio utilizado para calcular el importe reclamado, extremo este que más adelante examinaremos.

SEGUNDO.-La parte demandante solicita en su recurso la condena de la parte demandada al pago de la suma de 75.811 euros. Dicho importe, como ya hemos apuntado, supone una minoración de lo solicitado inicialmente en la demanda y lo concreta con base en el informe emitido por el perito designado judicialmente, don Basilio .

Constituyen hechos no controvertidos por las partes, que resulta preciso volver a señalar dada la relevancia que tienen en la resolución del recurso de apelación interpuesto, que con fecha 24 de agosto de 2006 doña Miriam y doña Daniela , doña María Angeles y don José , como vendedores, y la entidad 'INYCO GALICIA, S.L.', como compradora, otorgaron ante el Notario de Vigo don Mariano Vaqueiro Rumbao un contrato de compraventa de las fincas descritas en el exponendo I de la escritura. En la cláusula tercera de la misma se fijó el precio de compraventa en la suma de 507.825 euros y se acordó la siguiente forma de pago: 94.006,94 euros ya pagados en metálico con anterioridad; 23.139,06 euros que la compradora retiene para abonar el IVA; 330.558 euros correspondiente al valor de dos viviendas que la compradora deberá construir para los vendedores; y la cantidad en efectivo de 60.121 euros. Se pacta la entrega de las dos viviendas en el plazo máximo de 30 meses desde el otorgamiento del contrato, las cuales deben construirse conforme al proyecto técnico del arquitecto don Indalecio . En el contrato de compraventa se hace constar que la entidad 'INYCO GALICIA, S.L.' entrega a la parte vendedora un aval por importe de 420.000 euros en garantía de la ejecución de las dos viviendas y del pago de la cantidad pendiente en metálico, extinguiéndose el aval en el momento del cumplimiento de esas obligaciones.

Mediante escritura otorgada el 13 de febrero de 2009 ante el mismo fedatario público, los contratantes proceden a la modificación de la citada cláusula tercera para reducir el aval establecido en el anterior documento en 60.000 euros, quedando así fijado en 360.000 euros para responder de la entrega de las dos viviendas, debiendo la primera entregarse en el plazo de 6 meses y la otra en el plazo de 9 meses, garantizando el aval un importe de 180.000 euros por cada una de las viviendas. En relación con las viviendas que deberían entregarse resulta probada la entrega de la primera, correspondiente a la parcela NUM000 , por lo que se canceló la parte del aval correspondiente a la misma; sin embargo llegado el plazo de vencimiento de la segunda vivienda, correspondiente a la parcela NUM001 , la misma estaba solo parcialmente construida, por lo que los demandados procedieron a ejecutar el aval. Los demandados recibieron igualmente dicha vivienda en el estado constructivo en el que se encontraba, existiendo discrepancia entre las partes, con base en los informes periciales obrantes en autos, acerca de las obras que ya habían sido realizadas y las que se encontraban aún pendientes de ejecutar.

La primera cuestión debatida es la interpretación que debe darse al aval constituido, en el sentido de determinar si con el mismo se garantizaba la entrega de la vivienda y en el plazo convenido o la construcción de los inmuebles que constituían parte del precio que la entidad compradora debía abonar a los vendedores, ya que solo en el segundo caso habría que proceder a la liquidación de la suma recibida a través del aval en relación con el estado constructivo de las viviendas recibidas y los trabajos y actuaciones pendientes de ejecutar en las mismas.

En la cláusula tercera del contrato de compraventa de 24 de agosto de 2006 se hace constar que 'el incumplimiento en la construcción y entrega de las viviendas en el plazo establecido, facultará a la parte vendedora para ejecutar el aval por la cuantía económica en la que han sido valoradas e importe del precio aplazado pendiente de pago e IVA correspondiente, sin que en ningún caso afecte a la titularidad de los terrenos transmitidos'. En la escritura de modificación de la anterior otorgada el 13 de febrero de 2009, respecto al aval constituido por importe de 360.000 euros 'afecto y en garantía de la entrega de las dos viviendas', se pacta que una vez que sea entregada y puesta a disposición la primera vivienda con tradición simultánea el aval queda reducido a 180.000 euros, comprometiéndose a realizar la entrega en el plazo máximo de 6 meses desde el documento, lo que finalmente se llevó a cabo. Se pacta asimismo que 'el aval quedará automáticamente extinguido con la entrega de la segunda vivienda y con la entrega, puesta a disposición y tradición simultánea, comprometiéndose que se hará en el plazo máximo de nueve meses a partir del presente otorgamiento, con su respectiva licencia de primera ocupación debidamente terminada o justificante de su solicitud administrativa'. Se indica que en lo demás permanece inalterada la escritura anterior.

No existe duda de la entrega de las dos viviendas, aun cuando la primera presenta algunas partidas no ejecutadas respecto al proyecto de la obra, extremo este que ha reconocido la propia parte actora en su recurso de apelación, y la otra ha sido solo parcialmente ejecutada. No se ha otorgado certificado final de obra ni se obtenido licencia de primera ocupación de ninguna de las viviendas.

De los términos del contrato cabe deducir que el aval tenía por objeto garantizar a los vendedores el cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por la entidad compradora, consistentes, en la escritura de compraventa inicial, en el pago de una suma en metálico (60.121 euros) y en la entrega de dos viviendas, habiéndose reducido el importe del aval en la segunda escritura que modificó la primera al limitarse a la segunda de las obligaciones (la entrega de la viviendas). El aval de 360.000 euros garantizaba por mitades de 180.000 euros que los vendedores de las fincas iban a recibir aquellas como parte del precio de la compraventa y, en caso de no ser así, percibirían la valoración económica de dichas viviendas, que en la primera escritura se fijó en 330.558 euros y en la segunda, modificativa, en 360.000 euros, imputando a cada vivienda un valor de 180.000 euros, por lo que debemos atenernos a este último valor.

Al llegar el vencimiento del plazo de entrega (9 meses desde la escritura de 13 de febrero de 2009) sin hacerse efectiva la misma, los vendedores tenían derecho a ejecutar el aval a primer requerimiento que les había sido entregado, lo que así hicieron, percibiendo de este modo la parte del precio que faltaba por cobrar; sin embargo además de dicho importe los vendedores también recibieron la vivienda de la parcela NUM001 en el estado constructivo en el que se encontraba a mes de marzo de 2012.

En la escritura de compraventa no se pactó una cláusula penal en virtud de la cual los vendedores tendrían derecho a ejecutar el aval al llegar la fecha fijada para la entrega de las viviendas sin haberse llevado a efecto la misma, con independencia entonces de mantenerse el derecho a recibir el inmueble, sino que el aval garantizaba la percepción de parte del precio, bien en la especie pactada (es decir las viviendas) o bien en su equivalente económico (la suma de 180.000 euros por cada una de ellas) para el caso de que finalmente no recibiesen los inmuebles o alguno de ellos.

La ejecución del aval a primer requerimiento impide en dicho instante entrar a analizar las obligaciones que se garantizan a través del mismo. Dice la STS Sala 1ª, de 26 de octubre de 2010 que 'la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial ( SSTS de 27 de septiembre de 2005 , 1 de octubre de 2007 ), pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía ( SSTS de 5 de julio de 2002 , 14 de noviembre de 2001 ) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada. El aval a primer requerimiento no impide la definitiva fijación de responsabilidades entre las partes del contrato principal, al margen de que el avalista atienda el requerimiento de pago que le haga el beneficiario'.

Por lo tanto, no resultó posible oponer excepción alguna en la ejecución del aval, pero al haber recibido los vendedores (demandados en este proceso) tanto el importe del precio consistente en el valor atribuido a una vivienda (180.000 euros a través del aval ejecutado) como la propia vivienda, aunque parcialmente construida, tiene derecho el comprador a que se proceda a la liquidación de las relaciones contractuales entre ambas partes con el fin de determinar las cantidades que tiene derecho a recuperar por existir un pago en exceso respecto al precio pactado en el contrato de compraventa, puesto que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto ya que estarían percibiendo tanto el valor atribuido a una vivienda (que en teoría no les fue entregada) como el valor que tiene la que sí recibieron, aunque no se encontrase finalizada.

TERCERO.-En la demanda la parte actora realiza una liquidación tomando en consideración los pagos en efectivo y en especie efectuados por la misma respecto al importe fijado como precio en el contrato de compraventa. En el recurso acude al criterio -más beneficioso para la parte demandada y que además se ajusta de forma más correcta a la acción ejercitada en la demanda- de tomar como referencia, por una parte, el importe del aval percibido como valor atribuido a la vivienda de la parcela NUM001 que no había sido entregada en el plazo previsto, y, por otra parte, el valor que cabe atribuir a las partidas pendientes de ejecutar de las dos viviendas que, como hemos indicado, constituían parte del precio pactado.

La parte actora en su recurso se remite al informe del señor Basilio , designado perito judicial en el proceso, mientras que la parte demandada lo hace al informe pericial elaborado por el señor Juan Luis . Debemos seguir el criterio fijado por el perito judicial, ya que Don Juan Luis en su informe valora las partidas pendientes de ejecución en la parcela NUM001 en la suma de 142.110,48 euros (más IVA), lo que supone que tan solo se habría construido el 21,05% del total de la edificación, lo que es rebatido en el informe del perito judicial y en la valoración llevada cabo por el Arquitecto de la obra don Indalecio , y también se deduce del mero examen de las fotografías aportadas por ambas partes litigantes en las que se puede apreciar que el volumen de edificación es muy superior al porcentaje que resulta del informe pericial aportado por la parte demandada, considerando adecuado el porcentaje establecido por el perito judicial.

Con base en el informe del señor Basilio cabe concluir que con posterioridad a la entrega de la vivienda de la parcela NUM001 se ejecutaron obras valoradas en 11.693,50 euros y que están pendientes de ejecutar trabajos por importe de 76.276,99 euros, lo que suponen 87.970,49 euros. En el informe del perito judicial se han incluido el beneficio industrial y gastos generales, pero no así el IVA, por lo que añadiendo este resulta la suma de 96.767,54 euros como trabajos que restan por ejecutar en la parcela NUM001 y cuyo importe tiene derecho a percibir la parte demandada para obtener la entrega completa y correctamente rematada de esa vivienda.

Respecto a la vivienda construida en la parcela NUM000 cifra partidas pendientes de ejecución en la suma de 7.422,25 euros, que con el IVA correspondiente suponen 8.164,48 euros.

Por lo tanto, el total que tienen derecho a percibir los vendedores para finalizar de forma correcta la ejecución de las viviendas recibidas asciende a 104.932,02 euros. Al haber cobrado aquellos 180.000 euros por la falta de entrega de una de las viviendas -al ser el precio fijado como valor constructivo de la misma-, pero ante el hecho probado de que sí que les fue entregada, debe estimarse el recurso en la suma de 75.067,98 euros, correspondiente a la diferencia resultante entre las citadas cantidades.

CUARTO.-La parte demandada a través de su escrito de oposición al recurso de apelación reitera que debe indemnizarse como daños y perjuicios la indisponibilidad de las viviendas en el plazo de entrega contractualmente pactado, lo que valora en la cantidad de 28.560 euros en base a las alegaciones ya expresadas en su escrito de contestación a la demanda; sin embargo no ha acreditado de forma fehaciente dicho perjuicio, como puede ser mediante prueba documental que acredite el pago de rentas por arrendamiento de alguna vivienda donde tuvo que residir tras haber vencido el plazo de entrega de la ubicada en la parcela NUM001 , prueba que incumbe a la parte que lo reclama, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC , por lo que no cabe acoger dicha pretensión.

Debemos, por lo expuesto estimar parciamente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 75.067,98 euros, así como los intereses legales del art. 1108 Cc desde la fecha de interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia dictada en esta alzada.

QUINTO.-En relación con las costas de primera instancia, de conformidad con lo prevenido en el art. 394-2 LEC al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la entidad 'INYCO GALICIA, S.L.', contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo , revocamos la misma y al estimar parcialmente la demanda planteada por el Procurador don Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la entidad 'INYCO GALICIA, S.L.', condenamos a doña Miriam y doña Daniela , doña María Angeles y don José a pagar solidariamente a la sociedad actora la suma de SETENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA y OCHO CÉNTIMOS (75.067,98 euros), así como los intereses reseñados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .