Sentencia Civil Nº 647/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1358/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0006131

Recurso de Apelación 1358/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 734/2013

APELANTE: D. Lucas

PROCURADOR: D. FEDERICO BRIONES MÉNDEZ

APELADA: Dña. Marcelina

PROCURADOR: D. JORGE JOAQUÍN BERNABÉU TRAVE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________ ___________________________

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 734/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Lucas , representado por el Procurador don Federico Briones Méndez.

De otra, como apelada, doña Marcelina , representada por el Procurador don Jorge Joaquín Bernabéu Trave.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de julio de 2014, por el Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas se dictó Sentencia con nº 207/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: '71. Se modifican las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 18-1-12 dictada por este juzgado en autos DCT 1105-2012 en el siguiente y exclusivo sentido.

72. La pensión de alimentos a que se refiere la medida 4 se rebaja a la cantidad de 720 euros por niño y mes.

73. Los efectos de esta modificación son desde el 1 de agosto de 2014.

74. La pensión total asciende a 2160 euros. De este importe se autoriza a Lucas a que descuente a partir de agosto de 2014 la cantidad de 47 euros por la cuota del Club Puerta de Hierro de los niños, y otros 200 por la parte que se imputa a estos en la comunidad de propietarios.

75. Viene obligado Lucas a satisfacer tanto la cuota del Club Puerta de Hierro como esa parte de la comunidad de propietarios.

76. No ha lugar a más modificaciones, por lo que se mantiene todo el resto de medidas no afectadas.

77. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en veinte días.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/ 2009 de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

Así por esta sentencia lo dispongo, mando y firmo. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Lucas , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Marcelina y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Lucas , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de 18 de enero de 2012, que reduce la pensión de alimentos a 720 € por cada hijo en total 2.160 €, con efectos del 1 de agosto de 2014; autorizando al padre a que descuente a partir de agosto de 2014 la cantidad de 47 € por la cuota del Club Puerta de Hierro de los niños, y otros 200 € por la parte que se imputa a estos en los gastos de la comunidad de propietarios, viniendo obligado a satisfacer tanto la cuota del club como la parte de la comunidad de propietarios.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la apreciación de las pruebas, respecto de la cuantificación de la pensión de alimentos; segundo, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, que se aplique el art. 96 en relación con el 103 CC . Solicita que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que se acuerde:

1º La extinción del uso y disfrute sobre el domicilio familiar a favor de la madre y los hijos, en el momento en el que se venda a un tercero a los efectos de evitar la ejecución bancaria de la vivienda.

2º Una pensión de alimentos con cargo al padre de 400 € mensuales por cada hijo, en total 1.200 €.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, máxime teniendo en cuenta que en el mismo vive otra persona adulta, con las precisiones relativas a:

1º) Los gastos ordinarios de la comunidad del domicilio familiar correrán a cargo de quien tiene atribuido el uso del domicilio familiar.

2º) Gastos del Club Puerta de Hierro son gastos ordinarios y debe de hacer frente a ellos el cónyuge custodio.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la contraparte por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso relativo a la pensión de alimentos.

El presente recurso de apelación se discute la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, la sentencia ha reducido la pensión acordada en la sentencia de divorcio que fijaba la cuantía de 2.460 €, 820 € por niño; a la cantidad de 2.160 € para los tres. Contra esta decisión el padre recurre por considerar que no se han valorado correctamente el cambio sustancial de las circunstancias, concretando que los ingresos del padre han descendido, y consecuentemente su situación económica empeorado, como acredita por las declaraciones del IRPF; que se reclaman cantidades por el impago del crédito hipotecario; que la madre de los menores dispone de una capacidad económica superior a la del padre; que ella comparte los gastos con su nueva pareja que convive en el domicilio familiar; que no hay ayuda domestica, como anteriormente había y suponía un sueldo de 1.150 € mensuales; y que la hija Candela ha cambiado de colegio con menor costo mensual.

Del conjunto de la prueba practicada, han resultado acreditados los siguientes hechos de interés, que la Sra. Marcelina reconoce que con ella convive su nueva pareja; que el padre mantiene una vivienda alquilada por una renta de 1.500 € mensuales, lo que ya consta en la sentencia de apelación de 10 de enero de 2013 ; los pagos de la Comunidad de Propietarios de la vivienda que ocupan y del Club Puerta de Hierro no se abonan con regularidad por la madre, aun siendo gastos ordinarios cuyo coste los tiene que abonar la madre quien percibe la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de 2.460 €; el padre ha de seguir abonando la hipoteca de la vivienda donde viven los hijos menores con la madre de 3.300 e mensuales; los incumplimientos de la sentencia han dado lugar a que se dicte en ejecución de sentencia resoluciones judiciales, por las cantidades no abonadas por la madre de los menores en diversos conceptos, como el Auto de 31 de julio de 2012, dictado en el procedimiento nº 1129/2012, confirmado por la resolución entre otras, de 29 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial 22ª, en el rollo nº 1598/2012; en los presentes autos no se acreditan superiores ingresos de la madre, ni tampoco una situación económica del Sr. Lucas , que se pueda calificar de sustancialmente peor.

Examinadas las declaraciones del IRPF del año 2011 y del año 2012, (folios 66-74 y 253-263); y la ausencia de documentación sobre las sociedades de las que es socio, entre otras de la empresa para la que trabaja, o apoderado, Find Opps Investment, Jazmisn Rojo, Person Education, Newbridge Executive Consultans S.L.

Valorada la prueba documental obrante, posterior al divorcio, el oficio de la entidad Barclays con fecha 4 de abril de 2013, manifiesta que han resultado impagados vencimientos de 9-3-2013, de 26-3-2013, de los dos préstamos hipotecarios (f.76); PedersenPartners escribe que actualmente el Sr. Lucas no ha devengado ningún salario en 2013, y que adeuda 18.750 € (f.77); que el Sr. Lucas inició el cobro de la prestación por desempleo el 1-10-2014, (f. 179); los movimientos bancarios del Banco de Santander de tres cuentas, dos de ellas canceladas en el año 2010 (f. 187189); los movimiento de la cuenta de Barclays desde el 1-1-2012, al 29-11-2013, (f. 190 -196) y los saldos de la misma; la renta que abona por la vivienda que ocupa, que tiene contratada una profesora de inglés y una trabajadora del servicio domestico; y en especial la ausencia de datos actualizados de las sociedades anteriormente citadas. Por todo ello, no se considera realmente acreditado que la económica del Sr. Lucas empeorado de manera tan drástica que permita reducir la pensión de alimentos de sus hijos, solicitada por el padre de pasar abonar la cantidad de 400 € mensuales por cada uno de ellos, ni tampoco por la situación materna, ya que la Sra. Marcelina , figura como administradora única de tres sociedades y como apoderada de otras dos (f. 201), y reconoce haber montado una empresa como proyecto de ocio educativo para los colegios, lo que coincide con los folios 207 y ss.

Es por ello que ponderada todas las circunstancias anteriormente puestas de manifiesto, la reducción efectuada en la sentencia, teniendo en cuenta que otro adulto convive en el domicilio cuyo uso se atribuyó a los menores y a la madre como cuidadora de los mismo, parece adecuada y proporcionada a la nueva situación familiar en la que otra persona adulta convive en el domicilio familiar.

Por esta Sala, se considera que la cantidad establecida es respetuosa con lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , y respeta el principio de equidad y de proporcionalidad, considerando el juicio de proporcionalidad que se ha hecho constar en la sentencia adecuado a las circunstancias expuestas en la sentencia de instancia y acreditadas en las actuaciones, conforme a los gastos de los menores y al principio de proporcionalidad de los progenitores, y compartiendo también, las demás medidas acordadas en la sentencia de instancia, sin apreciar ningún error en la valoración de la prueba.

El motivo del recurso de apelación debe de desestimarse.

CUARTO. - Uso de la vivienda familiar.

En el presente recurso se pretende por el padre recurrente, que se declare la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la madre y los hijos, en el momento en que se venda a un tercero a los efectos de evitar la ejecución bancaria de la vivienda; se alega que no se ha podido llegar a un acuerdo entre las partes, que es un chalet por encima de las necesidades de una familia normal y de los hijos, que el domicilio fue adquirido por el padre para domicilio familiar, pero también necesita ahora su propia vivienda, y que el divorcio supone para todos una adaptación a la nueva situación económica familiar; por lo que conforme con las nuevas resoluciones de las Audiencias Provinciales debería de limitarse la atribución al momento de la venta de la vivienda, puesto que no se está pudiendo abonar la hipoteca que grava la misma en su totalidad.

El art. 96 CC dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

La STS de 3 de abril de 2014 ha reiterado como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .

La STS de 28 de noviembre de 2014 , reitera lo dispuesto en la STS de 17 de octubre de 2013 , que insiste en que la atribución a los hijos,"'es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'", e insiste"'la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio, o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostentes la titularidad sobre dichos bien ( STS 14 de abril de 2011 )'".

Siendo por tanto la atribución una forma de protección de los menores, no de la propiedad sobre la misma de los progenitores, salvo pacto de las partes, que deberá ser valorado judicialmente, no se puede limitar dicha atribución.

Por todo ello sin perjuicio de lo que se pueda legislar en un futuro no se puede hacer una interpretación contraria a la norma vigente y la jurisprudencia del TS que lo desarrolla, debiéndose de desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, procede condenar en las costas procesales causadas en esta instancia al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Lucas , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de los de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 734/13 entre dicho litigante y doña Marcelina , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Con expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1358 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe