Sentencia Civil Nº 647/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 321/2013 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1234/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 321/2013.

SENTENCIA Nº 647/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1234 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez- Málaga, sobre acciones de servidumbre de luces y vistas, seguidos a instancia de don Estanislao , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Aranda Alarcón y defendido por el Letrado don Luis Pérez Sevilla y Guitard, contra don Mateo y don Victorio , doña Ángeles y doña Graciela , doña Tania , Consuelo y don Benedicto , todos ellos representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Agustín Moreno Küstner y defendidos por el Letrado don Fernando Toboso García, y contra la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de Torre del Mar; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO. -Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga se siguió juicio ordinario número 1234/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 17 de mayo de 2012 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por don Estanislao (actuando en su propio nombre y derecho, en beneficio de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 y en beneficio de la comunidad hereditaria de don Jaime ), representado por el procurador Sr Aranda Alarcón, frente a doña Ángeles , doña Graciela , don Victorio , doña Tania , don Mateo , doña Consuelo , la comunidad horizontal de propietarios del edificio ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de Torre del Mar y frente a don Benedicto , representados por el procurador Sr. Moreno Kustner con los siguientes pronunciamientos: 1º.- se declara satisfecha extraprocesalmente la pretensión subsidiaria de adecuación de las vistas que se ejercen desde la terraza a las distancias legales (punto nº 4 del suplico de la demanda). 2º.- se condena en las costas a don Estanislao en la forma indicada en el fundamento de derecho undécimo'.

SEGUNDO. -Contras la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 29 de octubre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el ltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Estanislao procede a impugnar en apelación la sentencia número 70/2012 de fecha 17 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga en autos de procedimiento ordinario número 1234/2009 solicitando su revocación de conformidad con el suplico de la demanda, alegando para ello, en síntesis, error de derecho en la sentencia al negar la posesión del derecho de servidumbre de vistas rectas y contiguas, con interpretación errónea del articulo 582 del Código Civil y aplicación indebida del artículo 581 del mismo texto legal , resultando ser incongruente la sentencia, ya que a la vez que afirma la teórica existencia de la posesión de la servidumbre de vistas, niega la posesión de la servidumbre por no existir acto posesorio, quedando acreditada la servidumbre al estar plasmada en documento privado primero y público después, terminándose de construir el EDIFICIO000 en el año 1976, teniendo desde entonces el citado edificio ventanas al patio-manzana propiedad hoy de don Benedicto , quien compró el local y patio mediante escritura de 12 de noviembre de 2006, siendo por ello conocedor de la existencia de las ventanas, además de los huecos existentes en la propiedad de la familia Victorio Mateo , sin que el nuevo forjado en el se pretende crear una servidumbre de vistas sobre la vivienda del apelante sea propiedad de don Mateo , quien pretende imponer la servidumbre, sino de don Benedicto , propietario del patio techado, careciendo de sustanciación fáctica la afirmación de que hubo un acto tolerado de los huecos, ya que (i) los huevos vienen establecidos desde antes de que se construyera el nuevo edificio en los que se dejaron abiertos, por lo que los demandados no han podido efectuar actos de tolerancia alguno, (ii) se trata de huecos de ventanas por plantas de un edificio de varios pisos, fundamentales para la habitabilidad de las habitaciones y decisivos para poder obtener la licencia de edificación, y (iji) se trata de unos huecos que constan reiteradamente mencionados, desde el año 1973, en escrituras públicas, como constitutivos de derechos de vistas directas, tanto en las referidas al predio dominante como al sirviente, cabiendo interpretar de la conducta del matrimonio Arcadio Fermina la aquiescencia en el mantenimiento del signo aparente y aceptación de las servidumbres de luces y vistas, lo que resulta reforzado por los estrechos lazos familiares de ambos matrimonios y el hecho de haberse embarcado en el negocio común de compra y venta de la finca en donde estaba situado el terreno gravado; añadiendo que don Benedicto no es 'tercero'por cuanto que al comprar del local del edifico EDIFICIO000 será 'parte'cotitular de la servidumbre de vistas que tenía el edificio sobre el patio de luces, al menos tal y como fue mencionada en la escritura de compra del solar y declaración de edifico a construir por su causante, procediendo mantener que el demandado es adquirente de un local de un edificio que tiene el derecho a tener luces sobre el patio de luces, y que como tal comunero era cotitular, en régimen de propiedad horizontal, de tal derecho de servidumbre, proclamándose en la escritura la existencia de un derecho de luces y vistas sobre la finca colindante, existiendo error de derecho en la sentencia sobre la interpretación del artículo 582 del Código Civil de la limitación de no poder tener vistas rectas la familia demandada sobre la propiedad colindante, siendo un hecho pacífico que ésta ha construido una azotea con vistas directas sobre la propiedad colindante; error sobre los efectos de la satisfacción extraprocesal de la pretensión subsidiaria, existiendo una conculcación del principio dispositivo o de aportación de parte, exigiendo el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un específico procedimiento con audiencia de la otra parte, lo que no ha sucedido, conculcándose el principio de contradicción; en cuanto a la acción negatoria de servidumbre nada menciona la sentencia acerca de las pruebas practicadas en el procedimiento; se incurre en incongruencia omisiva, dado no resolver la sentencia en forma alguna el punto 4 del suplico de la demanda vulnerándose el artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución , dado que es en el fallo donde el juzgador de instancia debe, de forma expresa, admitir o no la pretensión deducida, no bastando con la argumentación jurídica, aunque sea ajustada a derecho, petición que implica se declara la inexistencia de una servidumbre de vistas a favor de la finca propiedad de don Mateo ; resultando que cuando se declara la obra nueva en construcción de los codemandados, el edifico EDIFICIO000 llevaba 35 años con ventanas sobre el patio y con anterioridad las viviendas que fueron demolidas para la construcción del edificio, de cuya existencia no puede darse ni negarse fecha cierta, siendo el patio objeto del pleito, cuando la familia Mateo Victorio inicia la construcción del edificio en CALLE000 , número NUM000 , de Torre del Mar, propiedad de don Benedicto , no formando parte del edificio, llevando a cabo, finalmente, una valoración de las diferentes pruebas practicadas en las actuaciones.

SEGUNDO.- Frente a la dificultosa comprensión sistemática del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante frente a la sentencia número 70/2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga , con carácter previo procede señalar ser ajustada a derecho procediendo dar por reproducidas, por remisión, cuántas consideraciones han sido expuestas por el juzgador de primer grado en su sentencia desestimatoria de la demanda, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada por la que se acepta la motivación por remisión, sin que sea admisible aceptar la tesis impugnatoria por la que se califica dicha resolución definitiva de incongruencia conforme al artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que si bien es cierto que el principio jurídico procesal de la congruencia puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y los acogidos por los tribunales, cuando les sirven de fundamento esencial para emitir el fallo, no lo es menos que cabe ser apreciada su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia, pues no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia; por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, sin que implique necesariamente su acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado -T.S. 1ª SS. de 28 de octubre de 1970 , 6 de marzo de 1981 , 27 de octubre de 1982 , 10 de junio de 1988 , 3 de marzo , 10 de junio y 26 de octubre de 1992 , 24 de junio , 8 de julio , 19 de octubre y 15 de diciembre de 1993 , 30 de mayo , 16 de junio y 2 de diciembre de 1994 , 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 , entre otras muchas-, de manera que siendo verdad que, al regir en el sistema procesal, el principio de sustanciación, según arraigados principios jurisprudenciales, que tienen en cuenta la tradición, los hechos y el petitum son determinantes de la pretensión, pero cabiendo siempre un margen de maniobrabilidad respecto de la fundamentación jurídica, con tal de que no se altere eso sí la causa de pedir o suponga, en otras palabras, cambio de la pretensión, lo que a juicio del tribunal de alzada no ha llegado a producirse, ya que la decisión final del juzgador de la primera instancia ha sido desestimar íntegramente la demanda, no siendo de recibo ahora, en esta segunda instancia, argumentar no haberse pronunciado en el fallo sobre todas las cuestiones que se plantearan en demanda, habida cuenta que para tales hipótesis el legislador tiene previsto mecanismo reparador por el que esas resoluciones (incompletas) puedan complementarse adecuadamente, según previene el artículo 215 de la Ley 1/2000 , de manera que si la parte interesada no hace uso de la facultad que le asiste, según reiterada doctrina jurisprudencial, no cabe posteriormente, en forma extemporánea, invocar ante el tribunal de segundo grado incongruencia omisiva, pero, es más, es de observar en la pormenorizada sentencia de primera instancia que en su fundamento de derecho décimo da cabal respuesta desestimatoria a esa acción negatoria que se dice ejercitada por demanda, debiendo destacarse, por otro lado, que no se advierte en el caso enjuiciado infracción del artículo 22 de la Ley Procesal comentada, ya que es en la sentencia definitiva en la que se aborda la pretensión subsidiaria de demolición en términos de considerar haberse producido una satisfacción extraprocesal de los demandados mediante la construcción de un muro de un metro ochenta centímetros de altura sobre la terraza que separa las propiedades del actor y de la familia Mateo Victorio en dos metros, sin que quepa entender que esa limitación de debate de controversia conlleve a una revocación de la sentencia dictada, pues bien mediante el mecanismo del artículo 22, no utilizado, por el que, a lo más, cabria haber concluido con una resolución de satisfacción extraprocesal parcial de la demanda, bien en la sentencia definitiva, el hecho cierto es que no se ha provocado indefensión a la parte demandante en ningún momento, lo que supone poder entrar en el examen de la cuestión de fondo objeto de debate, y para ello, es de sustancial importancia, dado que la demandante con ímpetu denuncia lo que pueda calificarse de error judicial en la valoración de los medios probatorios, expresar que si bien es cierto que este recurso ordinario es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces y Tribunales por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -, doctrina que en toda su extensión ha sido puntualmente observada por el juzgador de primer grado, sin que, en absoluto, quepa hablar de errónena o ilógica valoración de los diferentes medios probatorios realizados.

TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, que contribuyen abiertamente a delimitar el marco de actuación de este tribunal de alzada al dictado de su resolución definitiva, no parece desdeñable destacar que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la relativa a la imposición de gravámenes según el viejo aforismo 'odiossa sunt restringenda', y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos - T.S. 1ª S. de 9 de mayo de 1989 -, y así aún cuando la legislación antigua no regulaba de una manera precisa y detallada los derechos de luces y vistas, materias incidentalmente aludidas en la Ley 15, Título XXXI, Partida 3, cabe sentar, como criterio informante de dicha normativa, las siguientes proposiciones: 1) Que aquella legislación histórica, como consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiera, sin otros límites que los jurídicos y morales -expresamente reconocidos en la definición de la Ley I, Título XXVIII de la misma Partida-, no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; 2) Que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o eliminarlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes, y 3) Que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre 'ne luminibus officiatur, altius tollendi o ne prospectui officiatur'en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared, ya que dichas posibles servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando el tiempo de ésta desde la ejecución de algún acto obstativo - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1902 , 27 de mayo de 1932 , 9 de febrero de 1955 , 14 de marzo de 1957 , 2 de octubre de 1964 , 20 de mayo de 1969 , 26 de octubre de 1984 , y 25 de septiembre de 1992 , entre otras muchas-, desprendiéndose de los hasta aquí expuesto que la doctrina mantenida en la legislación antigua, que contemplaba la apertura de huecos en pared propia como manifestación 'iure propietatis'y no 'iure servitutia', no daba derecho a mantener en paredes propias luces laterales o ventanas en perjuicio del vecino, pues los huecos así abiertos son de 'mera tolerancia', salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino mediante su cómputo a partir del acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni, por consiguiente, perjudicarlas; criterio el expuesto que no ha sido alterado con el régimen contenido en el Código Civil, en cuanto mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo 581 del expresado Cuerpo legal sustantivo, y la derivada de la adquisición de un derecho real de servidumbre que permita la apertura de huecos contemplados en el artículo 582, es decir, respetando las distancias mínimas que la norma contempla -dos metros entre la pared en que se construya y la finca del vecino si se trata de vistas rectas y/o sesenta centímetros si fuesen vistas de costado u oblicuas sobre dicha propiedad contigua, calificándose como rectas aquéllas vistas en las que el rompimiento que las constituye está hecho en una pared paralela a la línea divisoria que divide los predios permitiendo una visión perpendicular, en tanto que oblicuas aquellas en las que el muro en que están practicadas forman ángulo con dicha línea; de ahí que cuando se habla de servidumbres de luces ( 'ius luminum') y vistas ( 'ius ptrospectus'), aparte de ser consideradas como continuas, ex artículo 532 del Código Civil , dado ser, o poder ser, su uso incesante, sin intervención alguna del hombre, el cómputo del plazo de los 20 años para su adquisición comienza desde el día que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre ( artículo 546.2 del Código Civil ), habida cuenta que en pared propia, contigua a finca ajena, sólo se permiten los denominados 'huecos de ordenanza', que se consideran como de simple o mera tolerancia, por lo que para adquirir verdadera servidumbre de luces y vistas será necesario ganar esos huecos por prescripción, y al ser tales servidumbres en pared propia se reputan 'negativas'- T.S. 1ª S. de 1 de octubre de 1993 -, puesto que prohíben al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, contándose el tiempo necesario para adquirir por prescripción desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, conforme al artículo 538 del Código Civil , plazo para usucapir del que no queda en las actuaciones la mínima acreditación probatoria, consecuencia de lo cual será que esos huecos abiertos, como de mera tolerancia, por el dueño de la finca contigua a la pared en que estuvieren abiertos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiese pactado lo contrario, o cubrirlos o taparlos también edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana, razón por la que cabe afirmar que la posesión de esos huecos, pese a ser una posesión perfectamente legal, no queda protegida por las acciones posesorias si el colindante se limita a construir adosado. Pues bien, así las cosas, cierto es, completando lo anterior, que el derecho real de servidumbre puede adquirirse mediante negocio jurídico, pero es el caso que no consta en favor de la finca 13.016 sobre el que se construyó el EDIFICIO000 ) del que forma parte la propiedad del actor, finca registral NUM001 , servidumbre de luces y vistas sobre la 14.261, y así es de observar que en la escritura de permuta de 5 de septiembre de 1973 -documento número uno de la demanda - (folios 28 a 35) no queda acreditada la constitución de un derecho de servidumbre de luces y vistas por las simples manifestaciones de una de las partes, por cuanto que recoge literalmente que don Juan Miguel 'es dueño ... tiene derecho aunque no lo dice su título, a luces y vistas sobre la finca de don Estanislao ...' , es decir, se pretendió ya desde el año 1973 imponer gravamen sobre la registral 14261 que no figuraba constituido por ninguna de las forma prevista en la ley, ni siquiera en forma inmemorial, expresión introducida en el documento público que colisiona frontalmente con el contenido de la escritura de 23 de noviembre de 2006 por la que don Benedicto adquirió por compraventa otorgada ante el Notario de Vélez Málaga don Juan Deus Valencia, (protocolo número 1948), dos locales, ambos libres de cargas y gravámenes, sin existencia de servidumbre de luces y vistas en favor de otros predios, quedando descritos literalmente como A) Uno-A: Local situado en la planta baja del Edificio sito en CALLE000 núm. NUM002 de Torre del Mar, marcado con el número Uno-A, con una superficie de veintiséis metros cuadrados, siendo la finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Vélez Málaga. Era parte vendedora el demandante Don Estanislao , su madre, Doña Magdalena , viuda, sus hermanos Doña Dolores , Doña Nuria , Don Mariano , Doña Angelica , Doña Irene , Doña Verónica y Don Jose Manuel , y sus tíos, Don Arcadio y Doña Fermina y B) Local señalado como Uno, situado en planta baja del Edificio María Rosa sito en la Plaza de José Antonio de Torre del Mar, hoy Calle Angustias núm. 8, con una superficie de ciento un metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Vélez Málaga, finca registral NUM004 , siendo parte vendedora el demandante Don Estanislao , su madre Doña Magdalena , viuda, sus hermanos Doña Dolores , Doña Nuria , Don Mariano , Doña Angelica , Doña Irene , Doña Verónica y Don Jose Manuel -documento número 12 de la demanda- (folios 87 a 94), sin más, al contrario, sí expresamente se dice que ambos locales están 'libres de cargas, gravámenes, arrendatarios y otros poseedores', dando plena virtualidad al hecho de que una vez ejecutada la obra de cubrición del local, don Mateo procediera a ejecutar la construcción de un muro de obra de un metro y ochenta centímetros de altura, respetando una distancia de la vivienda propiedad del demandante de dos metros, evitando así inspeccionar tanto la vivienda del demanda como la de aquél, ambas en la primera planta de los edificios, respetando lo preceptuado en el Código Civil respecto a distancias entre construcciones.

CUARTO.- En relación con la adquisición de servidumbre mediante signo aparente o destino de buen padre de familiar del artículo 541 del Código Civil , que tiene origen en los postglosadores, al admitir que cuando el propietario de dos fundos destinaba uno de ellos al servicio del otro con signos visibles se entendía constituida la servidumbre por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario, sin que se hiciera constar manifestación contraria, pasando así a nuestra legislación por el doble conducto de la legislación extranjera y de la jurisprudencia expresando en este sentido el artículo 541 del Código Civil que 'la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura', exige para su constitución de la concurrencia de tres presupuestos fundamentales, (i) la concurrencia de dos fincas atribuidas a una sola mano, (ii) la existencia de un signo aparente de servidumbre entre ellas y (iii) la enajenación de una de ellas a un tercero, sin que el mero hecho de que en la escritura pública de venta del inmueble se exprese que el mismo se encuentra libre de cargas pueda ser considerado como manifestación o expresión contraria a la existencia de servidumbre, ya que es reiterada doctrina jurisprudencial la que indica que dicha manifestación ha de ser clara y terminante, sin que sea suficiente, para adoptar una solución contraria, el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se haga constar que se adquiere libre de cargas - T.S. 1ª SS. de 13 de mayo de 1986 , 31 de enero de 1990 y 20 de diciembre de 1997 -, resultando en el caso que del contenido de la escritura de compraventa del Sr. Benedicto a que nos referimos anteriormente no se desprende la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, ni haberse impuesto por el dueño común de ambos signo aparente de servidumbres, lo que hace desvanecer toda posibilidad de contemplar la hipótesis defendida por la demandante recurrente, quedando pues meridianamente evidenciado de lo expuesto que el verdadero título constitutivo del mencionado gravamen ha de surgir de la voluntad de su creador - T.S. 1ª SS. de 11 de junio de 1915 y 3 de marzo de 1942 -, representado por la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de predios - T.S. 1ª SS. de 17 de noviembre de 1911 , 10 de abril de 1929 , 6 de enero de 1932 , 30 de octubre de 1959 , 21 de junio de 1971 , 27 de octubre de 1974 , 3 de julio de 1982 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , entre otras muchas-, circunstancia ambas que en absoluto se constata se produjeran, procediendo concluir este apartado fijando la improcedente pretensión de demolición solicitada de la obra ejecutada, habida cuenta que del informe pericial de don Donato (folios 278 a 291), cabe colegir que las obras de cubrición del patio/local Don. Benedicto son conformes a la legalidad urbanística vigente, y así lo vino a manifestar en el acto del juicio doña Rafaela , arquitecta técnico de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Vélez Málaga, quien inspeccionó in situpara informar con carácter previo a la concesión de la licencia de primera ocupación del edificio construido por la familia Mateo Victorio , reseñando que el muro de un metro ochenta centímetros de alto, a una distancia de la pared donde se encuentran las ventanas de la vivienda propiedad del demandante, de dos metros, ningún perjuicio le ocasiona al demandante, lo que conlleva, aparte de quedar ya anteriormente resuelta la cuestión por ser desestimada la denunciada incongruencia omisiva de la sentencia, el rechazo de la accionada negativa de servidumbre, dado que para que pueda prosperar una acción de tal naturaleza, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) la existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1927 , 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977 -; d) que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo - T.S. 1ª SS. de 30 de octubre de 1959 , 25 de marzo de 1961 , 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 -, y e) que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas, presupuestos éstos que el tribunal considera que no concurren en el caso cuestionado ante la inexistencia de perturbación alguna en contra del demandante, como acabamos de analizar, máxime teniendo en cuenta, como bien recoge la sentencia apelada que esas vistas rectas que se constituirían en favor de los demandados sobre el interior de la vivienda del actor, registral NUM001 , se produciría precisamente a consecuencia de las dos ventanas abiertas por mera tolerancia en pared propia, sin derecho de servidumbre sobre el predio contiguo de los demandados.

QUINTO.- Por último, en relación con las defensa de la servidumbre de luces y vistas por conducto de acción de naturaleza posesoria, ciertamente los procesos de tutela sumaria de la posesión a que se refiere la norma contenida en el artículo 250.1.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , son juicios de meros hechos, que tienen por objeto y finalidad amparar, de forma provisional, la posesión de las cosas o el disfrute de derechos, e impedir cualquier privación, modificación o alteración de tales situaciones realizadas de forma privativa, sin que en ellos pueda debatirse sobre la propiedad ni hacerse declaración de derechos como los concernientes a un derecho real de servidumbre de luces y vistas, cuestiones que las partes han de discutir en el marco del correspondiente proceso declarativo, razones que, por tanto, determinan, en las presentes actuaciones procesales que para que pueda otorgarse la protección impetrada por la demandante es necesario que concurran tres requisitos, a saber: a) que la actora, se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de controversia en el momento del acto del despojo, de tal manera que la condición legitimadora para poder obtener la protección interesada es la de hallarse en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa de que ha sido despojado, con independencia de que tenga o no título de tal posesión (legitimación activa) - artículo 446 del Código Civil -; b) que el/los demandado/s, por sí mismo/s o por orden suya, haya/n despojado u ordenado despojar al actor de esa posesión o tenencia, aunque se crea con derecho a poseer (legitimación pasiva), siendo necesario que tal acto o actos sean demostrativos de un propósito y ánimo de expoliar - 'animus spoliandi'-, en contraste con aquellos otros que responden a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aun susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquél ánimo específico, y c) que los actos representativos del despojo por parte del demandado hayan sido consumados dentro del año en que se ejercite la acción recuperatoria de la posesión, cual así resulta de la exigencia establecida en los artículos 460.4 y 1968.4, ambos del Código Civil , requisitos todos ellos cuya exigencia corresponde demostrar al actor conforme a lo prevenido al efecto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dado que la finalidad de los que en su día vinieron en llamarse procesos interdictales de recobrar la posesión, con antecedente histórico en el antiguo 'interdictum recuperandae posesionis'del Derecho Romano, no vienen a ser otra cosa que la de procurar el mantenimiento de una determinada y antecedente situación posesoria que haya de ser restablecida, pues así lo exige un elemental derecho a la apariencia jurídica, que no es lícito vulnerar o modificar de modo arbitrario, por lo que lógico es que el accionante venga obligado a probar, ante todo, la preexistencia real y efectiva de aquél estado posesorio, sea cual fuere su soporte jurídico, requisitos los señalados que, en manera alguna, como con certero criterio mantiene la sentencia apelada, pueden entenderse acreditados en debida forma,ya que vuelve nuevamente a verse obstaculizada la acción instada con el hecho de que las luces y vistas percibidas sobre la vivienda del demandante t4raen causa de un acto de mera tolerancia de los propietarios de los fundos colindantes, sin que pueda entrar en juego la limitación impuesta en el artículo 585 delo Código Civil , pues esa distancia de tres metros para construir en el predio sirviente se impone para los casos en los que por cualquier título se hubiese adquirido derecho a tener vistas rectas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, presupuestos que no se dan en el caso en el que esa la premisa principal de tener reconocida y concedida una servidumrbe de luces y vistas no se constata bajo ningún concepto.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Estanislao , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aranda Alarcón, contra la sentencia de 17 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga en autos de juicio ordinario número 1234 de 2009, confirmando íntegramente la misma debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe,.