Sentencia Civil Nº 647/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 686/2014 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000686/2014

NIG: 3803848120120008099

Resolución:Sentencia 000647/2015

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000056/2012-00

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelante Lidia Beatriz Ana Estevez Martinez Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

Apelante Alexis Maria Bello Reyes Maria Eugenia Beltran Gutierrez

SENTENCIA

Rollo nº 686/2014

Autos nº 56/2012

Jdo. De Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 56/2012, seguidos ante el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Lidia , representada por el Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, y asistida por la Letrada Dª Beatriz Estévez Martínez, contra D. Alexis , representado por la Procuradora Dª Eugenia Beltrán Gutiérrez, y asistido por la Letrada Dª María Bello Reyes, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Teresa Álvarez de Sotomayor Soria, dictó sentencia el 15 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'En atención a lo expuesto este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador/a D. /Dña. BORJA MACHADO RODRÍGUEZ DE AZERO en representación de Lidia frente a D. Alexis las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Fabio y María Purificación , siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartido.

2. Se reconoce al progenitor no custodio el régimen de visitas recogido en el Fundamento de Derecho Tercero.

3.- D. Alexis abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos cantidad 160 euros mensuales. Esta cuantía se incrementará anualmente conforme al IPC u organismo estatal o autonómico que legalmente le sustituya y deberá ingresarla entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandante. Asimismo los gastos extraordinarios de los menores, considerando éstos aquellos gastos médicos, farmacéuticos, quirúrgicos y de larga enfermedad no cubiertos por la Seguridad Social; serán abonados al 50% por ambos progenitores, previa comunicación.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 320 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para sus dos hijos menores de edad, se interpone recurso por la parte demandada, con fundamento en un error en la valoración de la prueba en lo que concierne a sus ingresos económicos que afirma le impiden abonar esa cantidad interesando su su minoración a la cantidad de 200 euros.-

Por la parte demandante se interpone también recurso de apelación interesando no se establezca régimen de visitas, o, subsidiariamente, se restrinja en la forma que interesa en su recurso.-

Ambas impugnaciones se sustentan en denunciar una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, y, en consecuencia, en una indebida aplicación de las normas jurídicas de aplicación.-

Por el Ministerio Fiscal, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho.-

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la parte demandada cuyo objeto es la impugnación la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia, debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,...'.-

En lo que concierne a los hijos menores de edad, de 7 y 3 años de edad en la actualidad como nacidos en 2008 y 2012, sus necesidades son las propias y normales de su edad sin circunstancias especiales a valorar.- El recurrente se encuentra desempleado, afirmándose en la resolución de instancia y no cuestionado en esta alzada que percibe una prestación de 426 euros.- Ante estos limitados ingresos la cantidad señalada en la instancia se considera por este Tribunal desproporcionada, abocando al recurrente a su imposible cumplimiento y a las responsabilidades que por ello se podrían derivar.- Por estas circunstancias entiende esta Sala que la cantidad de 240 euros para ambos menores es la adecuada y coincidente con el 'mínimo vital' que para supuestos similares se ha señalado por esta Sección, y que es la inferior que puede determinarse sin dejar desatendidas las necesidades básicas de los menores, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso.-

TERCERO.- Por lo que entiende al recurso interpuesto por la parte demandada referido a la impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Cuando de suspensión de un régimen de visitas se trata debe recordarse la excepcionalidad de tal medida, y así en el Auto de esta Sección de 14 de enero de 2008 ya se proclamaba que 'La suspensión del régimen de visitas de padres a hijos tiene un carácter excepcional por cuanto supone la existencia de un peligro o un grave perjuicio para el menor.'.-

En el caso de autos la juzgadora a quo no ignora que concurren en el caso de autos especiales circunstancias que deben ser objeto de especial valoración si bien entiende que ello no debe conllevar la supresión de las visitas sino un régimen restrictivo y cuidadoso, sustentando su conclusión en que '.el informe pericial destaca una serie de variables educativas en el demandado que permiten concluir puede ejercer el derecho de visitas con los menores'.- No comparte este Tribunal esta conclusión, y, por el contrario, de la nueva revisión de lo actuado concluimos que existen en el caso de autos suficientes datos para acordar la suspensión del régimen de visitas, de forma temporal y condicionado en la forma que seguidamente se desarrollará.-

Del primer extremo que debe partirse es de una afirmación que se realiza en la propia sentencia recurrida, cual es, que '.el mayor de los niños no recuerda ni el nombre de su padre y la menor no lo conoce.' Este es una circunstancia que por sí sola no justificaría la suspensión del régimen de visitas pero sí es un primer dato muy a tener en consideración con los restantes que se van a valorar.- En segundo lugar, que consta a los folios 12 y siguientes Auto del mismo Juzgado en fecha 28 de mayo de 2012 que en el seno de unas Diligencias Urgentes se acuerda en las medidas civiles, a los efectos que ahora interesan, no realizar pronunciamiento alguno respecto del régimen de visitas del ahora parte demandada '.puesto que se ha negado en rotundo en su declaración a mantener relación alguna con sus hijos menores..', sin que sean admisibles las alegaciones del escrito de oposición al recurso cuando refiere que se confundió pensando que se refería a otros hijos de la demandante.- En tercer lugar, el hecho nuevamente destacado en la propia sentencia, relativas a la adicción a bebidas alcohólicas y sustancias tóxicas, y que '.en la historia clínica unida a las actuaciones se observan distintas intervenciones médicas a causa de consumos de tóxicos e incluso intentos autolíticos..:'.- En cuarto lugar, que a folios 176 y siguientes consta informe pericial psicológico y social forense donde se concluye que se considera necesario '.un control y supervisión por parte de los recursos sociosanitarios de zona que acredite que D. Alexis no consume tóxicos. Esto condicionaría el establecimiento de un régimen de visitas del progenitor con sus dos hijos en un Punto de Encuentro de forma supervisada, para evitar comprometer el ajuste emocional de los menores'.- En quinto lugar, que a folios 134 y siguientes obra otro informe psicológico emitido por una psicóloga de menores del Servicio Insular de Atención Integral e Intervención Especializada en Violencia de Género de junio de 2013 donde se recomienda, en relación con el menor nacido en 2008, '. evitar que Fabio se exponga a nuevas situaciones que le puedan hacer reexperimentar la situación de violencia vivida'. Y en sexto y último lugar, obra al folio 239 de autos comunicación al Juzgado de Instancia del Punto de Encuentro Familiar de octubre de 2014 donde se refiere que no se ha podido dar comienzo al régimen de visitas porque la entrevista inicial, previa y necesaria, con ambos progenitores sí acudió la actora pero no lo hizo el demandado.-

Puestos en relación todos estos extremos la Sala concluye, como se adelantó, que debe procederse a la suspensión del régimen de visitas en tanto no se acredite que el progenitor se ha deshabituado del consumo de sustancias tóxicas, como se aconseja en el informe pericial.- La corta edad de los menores aconseja ser en extremo prudentes para garantizar su protección que concluye esta Sala debe pasar al menor porque se cumpla el requisito expuesto.- A ello debe unirse la prácticamente nula relación de los menores con el progenitor y el propio interés por éste expresado en relacionarse con sus hijos que se evidencia en las manifestaciones que realizó en el procedimiento penal antes expuesto y en este mismo procedimiento cuando ni siquiera ha ido a a entrevista inicial en el Punto de Encuentro Familiar para poderse iniciar el régimen de visitas.-

En conclusión procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de decretar la suspensión del régimen de visitas acordado en tanto el progenitor no acredite haberse deshabituado al consumo de sustancias tóxicas momento en el cual se reanudará el régimen establecido en la instancia.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículos 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del ninguno de los recursos al ser ambos parcialmente estimados.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Dª Lidia y de D. Alexis , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de minorar a la cantidad de 240 euros mensuales la que la parte demandada debe abonar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores, y la suspensión del régimen de visitas en tanto la referida parte acredite haberse deshabituado al consumo de sustancias tóxicas en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente, manteniéndose los restantes pronunciamientos y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.