Sentencia CIVIL Nº 647/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 63/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Fundamentos

1.- En la demanda que Dolores formuló contra SEGURCAIXA SA interesó la condena de la referida demandada a que abonara la suma de 46.169,94 euros por las lesiones padecidas con ocasión del accidente de circulación ocurrido en fecha 13 de septiembre de 2011 cuando el conductor del coche con matrícula ....-DHL y asegurado en SEGURCAIXA SA no respetó el STOP que le afectaba a la altura del punto kilométrico núm. 13 de la vía BV-5001 en el término municipal de Martorelles colisionando con el vehículo con matrícula ....-DSQ que circulaba correctamente. Reclama en las presentes actuaciones la parte actora la suma de correspondientes a un día de hospitalización, 329 días de curación/estabilización de las lesiones, todos ellos impeditivos, así como 11 puntos correspondientes a tres secuelas consistentes en la limitación funcional del hombro derecho de un 35% (7 puntos de baremo), hombro doloroso (4 puntos), un perjuicio estético ligero por las cicatrices derivadas de la artroscopia (4 puntos), con un 10% de factor de corrección sobre las secuelas por estar la perjudicada en edad laboral, así como una incapacidad permanente en grado de parcial alto, añadiendo la suma de 158,65 euros en concepto de gastos de farmacia y de transporte.

2.- La sentencia de la primera instancia estimó sustancialmente las pretensiones de la parte actora salvo los gastos reclamados de farmacia y de transporte postulados en la demanda, que fueron expresamente desestimados. En el primero de los motivos que fundamentan la apelación formulada por la aseguradora demandada contra la sentencia de la primera instancia se alega errónea valoración de la prueba sobre la discrepancia de los días impeditivos y no impeditivos padecidos por la actora a consecuencia del referido accidente; en segundo lugar, alega una errónea valoración de las secuelas y del perjuicio así como de la incapacidad parcial permanente, impugnándose, finalmente, el pronunciamiento sobre las costas.

3.- Respecto a la determinación del período de curación estabilización de las lesiones y la concreción de los días hospitalarios y del carácter impeditivo o no, la sentencia de la primera instancia entendió más pertinente la valoración del perito de la parte demandante, doc. 2 de la demanda, que el de la parte demandada, pericial elaborada por la Sra. Violeta (doc. 1 de la contestación). Ello debe mantenerse porque, amén de que el perito de la parte actora tuvo en cuenta la circunstancia de que el mes de febrero computable tuvo veintinueve días y no veintiocho, el día de hospitalización resultó del todo acreditado, además, no puede concluirse, tal y como hizo la pericial de la parte demandada, que sólo tuvo noventa días impeditivos después del accidente y los cincuenta y ocho días posteriores a la artroscopia practicada la actora el día trece de febrero de 2012 alegando una recuperación funcional entre el periodo que media después de transcurridos esos noventa días hasta la fecha de la referida intervención, pues no es creíble, en lógica, esa presunta recuperación funcional teniendo en cuenta la rotura de tendones supraespinosos que presentaba en los dos hombros la actora, lo que sin duda le impedían realizar las tareas habituales y cotidianas. Por ello debe mantenerse el criterio de la sentencia apelada y considerar pertinentes ciento cincuenta y tres días como impeditivos. Respecto a los ciento setenta y seis días posteriores a la intervención quirúrgica, los informes médicos aportados acreditan una limitación funcional con recuperación progresiva hasta su estabilización, el siete de agosto de dos mil doce, como es de ver en el informe médico de diecinueve de junio de dos mil doce.

4.1.- Por lo que hace a las secuelas, la parte apelante discute el nexo causal entre la rotura del tendón supra-espinoso con el accidente y solo valora la agravación de una tendinosis previa de origen degenerativo. Sin embargo, básicamente de los documentos 4 y 5 de la demanda, no se ha probado que la lesión del hombro derecho de la actora tenga un origen degenerativo por falta de información y constatación de lesión previa, por lo que sí existe nexo causal entre dicha lesión y el accidente, atendidas las circunstancias que puso de relieve la sentencia de la primera instancia como son la ausencia de prueba alguna de traumatismo de la actora en ese periodo, esto es de la fecha del accidente hasta la fecha en que se practicó la ecografía. De ahí, que sea correcto valorar aquélla, dada la discrepancia mínima entre los dos informes periciales de parte uno en un 30% y el otro en un 35 % de limitación del arco móvil del hombre derecho, en siete puntos del Baremo.

4.2.- Por lo que hace a la secuela de hombro doloroso valorada por el perito de la actora en cuatro puntos y por la perito de la demandada en un punto, debe estarse a la valoración efectuada en la sentencia apelada ya que dentro de la subjetividad del dolor resulta más equitativo entender pertinente la fijación de tres puntos de la misma, tal y como determinó la sentencia de la primera instancia. También sólo hay discrepancia en la valoración de la parte actora y de la demanda respecto de las secuelas de perjuicio estético ligero que entre la propuesta de un punto y la de cuatro puntos, la sentencia con ponderado criterio opta por la de valorar en tres puntos.

En cuanto a la concurrencia de una incapacidad permanente parcial, se ha acreditado que la actora ha padecido, como consecuencia del accidente, una limitación parcial en su ocupación y/o actividad habitual la limitación en el arco móvil del hombro derecho, que es su dominante, le impide hacer actividades habituales de su vida cotidiana, como cuidar de un hijo discapacitado, de ahí que proceda mantener el pronunciamiento al respecto mantenido por la sentencia de la primera instancia. Recordar, ante las alusiones que formula la parte demandada apelante, que, para encuadrar la situación de la demandada en el concepto dado por el Baremo no se hace preciso aportar contrato de trabajo pues el concepto en esa norma administrativa no lo precisa, como luego se hace elocuente en el hecho de aplicar el factor de corrección del diez por ciento sin necesidad de justificación alguna, según determinó claramente la STS de 30 de abril de 2012 .

4.3.- Atendido que el recurso de apelación pivota, fundamentalmente, en combatir la sentencia de la primera instancia por haber tomado en consideración el dictamen aportado en el escrito de demanda en vez del dictamen aportado por la propia parte recurrente debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la sentencia de la primera instancia justificó y fundamentó, amplia y claramente, el porqué de esa decisión, que por otro lado, es compartida por este tribunal de apelación, y de otro, lo dicho por la STS de 4 de septiembre de 2014 en el sentido de recordar también que: " En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación".Añadiendo dicha sentencia que"Las demás críticas a la valoración del informe pericial que hace la sentencia recurrida no muestran la existencia de ningún error patente o arbitrariedad, único fundamento posible del recurso extraordinario por infracción procesal, sino la falta de conformidad de la parte con la valoración del informe pericial hecha por el tribunal de apelación y su pretensión de que sea sustituida por la realizada por el juzgado mercantil, o por la de la propia parte recurrente, que considera injustificadamente las únicas razonables". De ahí que, por todo ello, deba desestimarse el recurso.

5.- Habiéndose desestimado el recurso demanda las costas de esta instancia se deben de imponer a la parte recurrente sin que proceda la impugnación del pronunciamiento sobre las costas contenido en la sentencia de la primera instancia puesto que la estimación sustancia de la demanda resulta clara dada la poca diferencia entre la suma peticionada en la demanda y la concedida en aquélla así como por el hecho de la aplicación correcta del Baremo lleva incluso a otorgar más importe que el postulado, de ahí no pueda entenderse que se esté frente a una estimación en parte de la demanda que justificara la no aplicación del principiovictus victoris( arts 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por SEGURCAIXA SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Mollet de Vallés dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, todo ello con imposición de las costas devengadas en esta alzada. Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- DOY FE.