Sentencia CIVIL Nº 647/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 791/2015 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 791/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1305/2013
Parte recurrente/Solicitante: GRAN EDEN SL
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 647/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 7 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 2 de septiembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1305/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Anna Camps Herreros, en nombre y representación de GRAN EDEN SL contra Sentencia de fecha 04/03/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Carlos Montero Reiter, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Anna Camps Herreros en nombre y representación de GRAN EDEN, S.L., contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., condenando a GRAN EDEN, S.L., al pago de las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad actora apela la sentencia por la cual se desestima íntegramente la demanda instada por esta, en solicitud de que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés por un importe nocional de 1.220.493 euros, en fecha 28 de marzo de 2008, con vencimiento el día 21 de mayo de 2012 pactándose un interés del 4,538% y un tipo de intereses variable al Euribor por doce meses, ello por error vicio en el consentimiento. Este contrato se canceló anticipadamente el dia 11 de febrero de 2010, documento 11, al folio 142 pese a que la actora abonó la suma de 100.700 euros en concepto de cancelación anticipada (al folio 140) según consta en el adeudo aportado (doc. 9), fue a partir de mediados de 2001 que se conocieron las liquidaciones negativas, en concreto de 32.000 euros.

El juzgador de instancia, con fundamente en el artículo 1309 y 1311 ambos de la LEC, considera que el contrato se convalidó y además es contrario a los propios actos de la actora aceptar la anulación sin reclamar.

Sin embargo en la sentencia se soslaya la reserva mental por el propio Sr. Narciso (legal representante de la actora), plasmada en el acto notarial, el documento 8 de la demanda. A su entender la cancelación es contraria a la buena, según se desprende de las manifestaciones que se contienen en el acta (folio 136 y ss, doc, 8), de fecha 9 de febrero de 2010 (dos días antes del contrato de cancelación y pago).

En el recurso de apelación, se alega, en esencia error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- No obstante el nivel profesional del Sr. Narciso , la demanda ha de ser estimada. Si bien es cierto que el Sr. Narciso es administrador de la sociedad actora, siendo además administrador y/o socio de otras sociedades del mundo inmobiliario, también de profesión abogado, supuestamente experto en civil y mercantil, no por ello es un experto financiero. Aunque también destacan hechos objetivos de que se solicitó la refinanciación del préstamo hipotecario de 1.250.000 euros y demás prestamos que tenían concertados con la demandada (así lo manifiesta la testigo, Sra. Raúl , al sostener que la pretensión era 'cubrir' los débitos de la sociedad (conforme al CIRBE),lo es también hecho objetivo de que la parte actora tuvo que solicitar un préstamo para hacer frente a la cancelación del swap, del que ya venían recibiendo liquidaciones negativas de 32.000,00 euros. Es por ello que el Sr Narciso hiciera 'manifestaciones' ante Notario, en relación al carácter, según sus palabras, fraudulento del mismo (folio 137).Asi pues, la Sala no comparte el criterio interpretativo de la sentencia apelada, por cuanto es ya de todos conocido que este producto era altamente peligroso, en atención a la fluctuación del tipo de interés.

Añadir, por último, que el Sr. Santos , testigo del banco demandado, al igual que la Sra. Raúl , sostienen casi idénticas manifestaciones para afirmar que el Sr. Narciso , como sea que tenía diversos negocios con el banco (préstamos, etc...), era conocedor de los riesgos financieros o, en concreto era un avezado financiero.

No es dable confundir un nivel profesional, supuestamente superior, con conocimientos financieros. Lo cierto es que en la práctica totalidad de los casos este producto se vendió a fin de asegurar los tipos de intereses variables por uno fijo para evitar la subida de los mismos (hecho que en poco tiempo devino totalmente al contrario). Todos y cada uno de los clientes creyeron firmemente que este producto les 'cubría' la variabilidad del interés.



TERCERO.- Dicho lo anterior, ha de estarse a la mejor doctrina del TS, más reciente, sobre la confirmación del contrato ( arts. 1309, 1310 y 1311, todos del CC) y en la doctrina de los actos propios, en los supuestos de ofrecimiento del producto financiero que nos ocupa.

Destacan entre otras muchas las sentencias del TS de 2 de junio de 2017, recurso 756/13 o de 13 de marzo de 2017, recurso 1050/2014.

Dice en esencia el TS en la primera sentencia citada que: '

SEGUNDO.- Contratos de permutas financieras (swaps) anteriores a la incorporación del Derecho español de la normativa MiFID. Obligaciones de información. Error vicio en el consentimiento prestado.

Doctrina jurisprudencia! sobre la confirmación de los contratos afectados por error vicio.

1.En el primer motivo, al amparo del ordinal 3.0 del artículo 477.2 LEC , la recurrente denuncia la indebida aplicación de la teoría de los actos propios por la sentencia recurrida. Argumenta que tanto la sucesiva contratación y cancelación de las permutas financieras, como la suscripción de una póliza de crédito no reúnen los requisitos para ser considerados actos propios del cliente en orden a confirmar la validez de los contratos suscritos.

2.El motivo debe ser estimado.

Con relación a la confirmación de los contratos de permuta financiera, esta sala, en su sentencia 503/2016, de 19 de julio , tiene declarado: '[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente de! error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310, 1.311 y 1.313 CC '.

3.En el presente caso, debe concluirse que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala con relación a la confirmación de los contratos de permuta financiera y a la doctrina de los actos propios.

En efecto, ni las quejas y reclamaciones que interpuso la cliente, ni de haber asumido varias liquidaciones negativas, así como ni de haber suscrito una póliza de crédito para el pago, precisamente, de dichas liquidaciones, se puede inferir una confirmación , propiamente dicha, del contrato viciado por error vicio, ni constituyen actos propios vinculantes. Conclusión acorde con supuestos similares resueltos por esta sala en las sentencias 691/2016 de 25 de noviembre y 105/2017, de 17 febrero .' En igual sentido la sentencia de marzo antes citada dice que: 1.Formulación del motivo primero . El motivo denuncia la infracción 'por aplicación indebida, de los artículos 1309 , 1310 y 1311 en relación con el artículo 1266 del Código Civil . Y se señala como 'punto o cuestión resuelto por la sentencia recurrida', que es objeto de impugnación, el haber entendido que 'la cancelación del contrato viciado por error supone su confirmación o convalidación'.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Estimación del motivo primero. Jurisprudencia sobre la confirmación del contrato que adolece de un vicio de anulabilidad La jurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento ha sido compendiada en la reciente sentencia 691/2016, de 23 de noviembre .

En esta sentencia se hacía una primera remisión a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio : 'Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación, de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310, 1.311 y 1.313 CC '.

La sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también recordaba que la ' confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil '. Y citaba la sentencia 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post : 'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual , pero no sobre lo ya verificado.

'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'.

Por otra parte, no podemos perder de vista que, como hemos declarado en otras ocasiones, '[I]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración' ( sentencias 535/2015, de 15 de octubre , y 691/2016, de 23 de noviembre ).

De acuerdo con esta doctrina, en un supuesto en que el cliente ejercitó la demanda de nulidad por error vicio después de que hubiera dado cumplimiento al contrato, en la citada sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , concluimos que no había habido confirmación con el siguiente razonamiento: 'Que la recurrente tuviera voluntad cumplidora y, sin perjuicio de ello, una vez agotado el contrato y apercibida del error vicio, ejercitara la acción de nulidad, no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación del contrato viciado. Antes al contrario, lo que evidencia es la buena fe contractual de la demandante y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado.

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC '.

3. En nuestro caso, está claro que fue con las primeras liquidaciones negativas, cuando el cliente cayó en la cuenta de los riesgos que se derivaban del producto que había contratado y por ello fue entonces cuando pudo advertir el error vicio. De acuerdo con la reseñada jurisprudencia, el hecho de optar por la cancelación anticipada y de pactar con el banco el importe de la liquidación no supone una confirmación del contrato viciado por una causa de anulabilidad (error vicio).

Sí podría serio una declaración de voluntad manifestada en la transacción. Esto es, que hubiera formado parte de la transacción la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad por error vicio.

De ahí que tengamos que analizar el contenido de la cláusula introducida en el acuerdo de liquidación, a la que se pretende dar aquel efecto de renuncia al ejercicio de la acción de nulidad. El tenor literal de la cláusula es el siguiente: 'desde la fecha de celebración y una vez satisfecho el importe extinción las partes no se deberán suma alguna por causa de la operación y, en todo caso, renuncian a cualquier otros pagos o entregas que pudieran tener derecho en virtud de la operación' La transacción se refería al importe de la cancelación anticipada del swap. La renuncia a reclamarse 'cualquier otros pagos o entregas' guarda relación con el desenvolvimiento y cancelación del swap, pero no afecta a la acción de nulidad. Esta interpretación adquiere todavía mayor sentido cuando contextualizamos la cláusula dentro de la liquidación. El cliente, al descubrir los riesgos derivados de la bajada drástica de los tipos de interés, lo que pretende es, en primer lugar, 'cortar la hemorragia' que supondrán las futuras liquidaciones y por ello se aviene, en primer lugar, a la liquidación ligada a la cancelación que le ofrece el banco. Pero, lógicamente, se reserva, sin necesidad de manifestarlo, la posibilidad de instar la nulidad del contrato cuya cancelación anticipada ha pactado con el banco. La cancelación y la liquidación de los gastos de cancelación pactados con el banco, en el marco de la cual hay que interpretar la cláusula trascrita en la que el cliente renuncia a reclamar pago alguno derivado de esa operación (el swap), no supone la confirmación del contrato de swap. Las renuncias contenidas en esta cláusula se ciñen a las cantidades que pudieran derivarse de las liquidaciones que pudieran haber procedido durante el tiempo en que estuvo en vigor el contrato y de la liquidación, esto es, las correspondientes al cumplimiento y cancelación del contrato, pero no a la de nulidad.

Si se hubiera pactado esta renuncia, en ese caso, tendría razón la Audiencia al apreciar la convalidación del contrato cuya nulidad por error vicio se pedía. Pero como no es así, concluimos que no cabía apreciar la confirmación.' Conforme, pues, a esta doctrina y lo actuado en autos procede revocar la sentencia de instancia, y estimándose la demanda, habida cuenta que el 'quantum' no es objeto de oposición.



CUARTO.- Al estimarse la demanda procede imponer las costas causdas en 1ª Instancia a la entidad demandada conforme al artículo 394 de la LEC.

Al estimarse el recurso de apelación no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes conforme a los artículos 394 y 398 ambos de la LEC.

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRAN EDEN S.L.

contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Barcelona en sus actuaciones Juicio Ordinario 1305/2013. Procede REVOCAR la sentencia y estimándose interpuesta la demanda instada por GRAN EDEN SL. Contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA procede declarar nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) de 28 de marzo de 2008, condenándose a la entidad demandada a la devolución del pago de la suma abonada por la cancelación del mismo, con más los intereses legales entre la interpelación judicial y las costas causadas en 1ª Instancia, todo ello sin costas a ninguna de las partes de las causadas en esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.