Sentencia CIVIL Nº 647/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2460/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/000428
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0000428
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2460/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 70/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:AITOR NOVAL BARRENA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Paulino
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 647/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 13 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
70/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, a instancia de CAJA RURAL DE NAVARRA
S. COOP. DE CRDITO apelante - demandada, representada por el procurador AITOR NOVAL BARRENA y
defendido por el letrado ASIER ENERIZ ARRAIZA, contra Paulino apelado - demandante, representado por
el procurador JAVIER FRAILE MENA y defendido/a por el letrada JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
5 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de febrero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda formulada por Paulino contra Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la cláusula de tipo mínimo de interés de 2,50 enteros por ciento anual, manteniéndose la vigencia del contrato de conformidad con el tipo de interés variable pactado de Euribor más 0,75 puntos, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al reintegro de los intereses abonados en exceso por la parte actora en la forma expuesta en la presente resolución. Conforme al art 1303CC 3.Se condena a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la 'cláusula suelo' los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con al demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la fecha de formalización de la escritura'.

Con imposición de costas a la parte demandada.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación ante este juzgado en el plazo de veinte días siguientes a su notificación y para ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 70/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 5 febrero 2018 , estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Paulino , declarando nula la cláusula de mínimo interés (cláusula suelo) con el pertinente reintegro de los intereses abonados.

Notificada la resolución, interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Aitor Noval Barrena, en nombre y representación de la Caja Laboral Popular de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, reiterando o destacando : - la validez del acuerdo suscrito entre la parte demandante y Caja Rural con la pertinente renuncia de acciones y en aplicación de la doctrina de los actos propios.

Acuerdo además firmado con el asesoramiento del letrado D. Jorge Iribarren Ribas, que también lo suscribió, reconociendo todo ello el actor.

- el estudio hecho acerca de la posible abusividad, transparencia, comprensibilidad, accesibilidad cumplía escrupulosamente todos los requisitos.



SEGUNDO .- Si analizamos la totalidad del procedimiento, cabe destacar, fundamentalmente como : - el actor suscribe un préstamo con garantía hipotecaria el 21 abril 2009, por la suma de 190.000 euros .

- era camerero y aceptó todo lo que firmó, sin saber a ciencia cierta su eficacia, no facilitándole ni oferta vinculante, ni folleto de información.

- se incluyó una cláusula suelo sin que se le mencionara ella al momento de firmar.

- el TJUE, el 21-XII-2016, ha establecido la retroactividad de la nulidad al inicio del préstamo.

- como se estaría ante una cláusula abusiva, según Directiva 93/13. del Consejo con fecha de 5 abril 1993.

-Acuerdo 6 mayo 2014, donde firma un letrado Iribarren Ribas además y se renuncia al ejercicio de cualquier acción contra Banco.

Y ante ello, la Juzgadora de Instancia, en su resolución señalaba : -en relación al acuerdo posterior en donde el interés se rebajaba del 2,5% al 1,5%, indicaba que : a).- no cabe negociar sobre una cláusula que es nula, y hacer algo supondría desvirtuar la naturaleza de ineficacia absoluta.

b).- La propia Directiva 93/13 establece como cláusula abusiva ' aquellas que tengan por objeto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular, obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje ...' Recogido en el art. 10 TRLGDCU 'la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores / usuarios es nula, así como todos los actos realizados en fraude de ley, de conformidad con lo previsto en el art. 6 del C. Civil y art. 86 también C.C .

Además, STJUE de 21 dic. 2016 indica que : '... no vincularán al consumidor las condiciones abusivas ...' En este sentido tendríamos también la STS 558/2017 de 16 octubre .

Estamos ante una nulidad de pleno derecho ... y apreciable DE OFICIO.

c).- Ergo la negociación fue nula, nulidad absoluta. La transacción fue un fraude de ley.



TERCERO.- La juzgadora de instancia estimó la demanda si bien no tuvo en cuanta una serie de factores que hacen del presente asunto, una excepción a la excepción . Nos explicamos.

Si acudimos al Acuerdo de 6 de mayo de 2014, suscrito por el actor, la entidad demandada y su letrado , añadiendo este de su puño y letra lo recibido por su labor de negociación frente a la Caja Rural podemos destacar que : 1.- fue el actor quien acudió a la entidad solicitando la anulación del interés mínimo aceptado en el contrato de préstamo suscrito el 21 de abril de 2009.

2.- reconocían que con antelación habían recibido una copia del presente documento para analizarlo con el asesoramiento del letrado Sr. Iribarren .

3.- daban por resueltas sus discrepancias.

4.- renunciando al ejercicio de cualquier acción frente ala entidad relativa a la nulidad o ineficacia de la cláusula del interés ordinario recogida en el préstamo.

Con lo que si en asuntos similares se podia poner en cuestión la indicada información previa, en este caso firmaba incluso el letrado reconociendo haber asesorado / informado a su cliente, dando así lugar a que difícilmente se pudiera aceptar una oscuridad o falta de comprensión en lo firmado y en su alcance.

Y, efectivamente, toda la argumentación vertida por el letrado a la hora de defender la resolución de instancia y combatir el recurso de apelación de la entidad bancaria, es de todo punto asumible si bien le falta un dato o detalle, cual es, que previamente se hacia necesario que se hubiera declarado la cláusula suelo como nula para poder después argumentar la imposibilidad de hurtar su aplicación mediante transacciones / acuerdos posteriores.

No cabe duda que la entidad tenia perfecto conocimiento de lo que hacia, pero así como en otros casos ello jugaría frente a un presunto / factible conocimiento del particular en cuestión , aquí éste acudía con un letrado que además firmaba en el propio documento, presumiendo a sensu contrario, que previamente si que le habría explicado de manera comprensible el alcance y entidad de lo que firmaba.

Con lo que negar eficacia al texto ahora supondría ir en contra de la doctrina de los actos propios. Tiene toda la razón el letrado al indicar que que lo nulo es similar a lo que nunca existió, pero es necesario que previamente se declare, de la misma manera que no caben renuncias al ejercicio de acciones relativas a los derechos fundamentales, pero cabe objetar que eliminaban una cláusula en principio valida dado no existir declaración en otro sentido.

No cabe admitir como señalaba en su escrito el letrado, que ambos, es decir, él y su cliente ' firmaron con la tranquilidad e intención de que si algún día cambiaban de opinión reclamarían por aquello a lo que estaban renunciando.' De nuevo si acudimos al Suplico del escrito de apelación vemos como no se pide nada en concreto, ya que se limita la entidad a solicitar : '... que se dicte sentencia con estimación del recurso de apelación .' Con lo que interpretando lo que se debió de decir y no de dijo, procede declarar el rechazo de la inicial demanda, todo ello con expresa imposición de costas y sin mención en la alzada.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Aitor Noval Barrena en nombre y representación de la entidad Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia de 5 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara , revocando la misma y acordando en su lugar la desestimación de la demanda presentada por el procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Paulino , todo ello con expresa imposición de costas y sin mención en la alzada.

Devuélvase a CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2460/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.