Sentencia CIVIL Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 622/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000622/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000001/2017
SENTENCIA Nº 647/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a tres de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1/2017 seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por BANCO DE SANTANDER SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr. MARTINEZ RICO y dirigida por la Letrada Sra. BRAVO ARRIBAS,
y como apelado DON Mario , representado por el Procurador Sr. GIMÉNEZ VIUDES y dirigido por el Letrado
Sr. DE CASTRO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 19 de febrero de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo, tras ser redactado por auto aclaratorio de12 de marzo de 2019, es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda formulada por DON Mario representados por el Procurador Sr.

Jiménez Viudes contra BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador Sr. Martínez Rico, CONDENO a la demandada al reintegro al demandante de la cantidad de 109.396,80 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde las sucesivas entregas de cantidades a cuenta ( docs. 7 a 10 de la demanda) mediante ingresos y / o transferencias en las cuentas de la entidad demandada y hasta la fecha de la efectiva devolución y con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 622/19, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de noviembre de 2019 a las 9 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada en ejercicio de la acción de responsabilidad legal derivada del art. 1, 2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda contra la entidad bancaria BANCO SANTANDER, S.A.

( sucesora de BANESTO ) y en su condición(el demandante) de comprador de la vivienda en construcción promovida por la mercantil 'PROCOBAR, SA.', sita en la Urbanización Sierra Golf/ Lo Escobar,sita en Sucina(Murcia), vivienda Albatros/14-05, polígono M-14 SRG, por precio de 144.000 € más IVA, en contrato privado de fecha 11 de mayo de 2004 ( doc. 2 de la demanda).

La parte demandada, disconforme con dicho pronunciamiento condenatorio, interpone recurso de apelación, denunciando su falta de legitimación pasiva, el carácter especulativo de la compra realizada por el actor, error en la valoración de la prueba, abuso de derecho y retraso desleal en la reclamación e improcedencia de los intereses fijados. Por todo ello solicita una sentencia desestimatoria de la demanda.

El demandante se opone al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Acerca de la condición de depositario de BANCO DE SANTANDER. Inexistencia del pretendió error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente articula un doble motivo de recurso (falta de legitimación pasiva y ausencia de acreditación del depósito de las cantidades reclamadas) que, en realidad,constituyen uno solo, atinente a su negada responsabilidad por considerar que no está demostrado que sea depositaria de las cantidades reclamadas.

La sentencia de instancia razona que ' alega la entidad bancaria la falta de acreditación de los ingresos en cuenta de la promotora pero en el supuesto de autos está acreditado documentalmente que se transfirieron 109.396,80 € en la forma y plazo siguientes: -1. transferencia de 2.902,76 euros en fecha 17 de mayo de 2004 -2. transferencia de 12.505,24 euros en fecha 16 de junio de 2004.

-3.transferencia de 55.468,80 euros en fecha 30 de junio de 2004. 4.- transferencia de 38.250-sic- euros en fecha 23 de mayo de 2005.

Constan las transferencias en los documentos bancarios de BANESTO para operaciones en el extranjero y transferencias recibidas y aparece el número de cuenta. la titular y la beneficiaria de la cuenta ( la promotora ) y esos pagos están reconocido en sentencia firme quedando justificada de esta forma el origen del dinero ingresado en la cuenta abierta al promotor y su finalidad, hecho que se confirma con el reconocimiento del crédito a favor del actor en el procedimiento concursal'.

Frente a dicha argumentación la entidad demandada dice, en relación con la transferencia de 17 de mayo de 2004 que no está demostrado que se realizara a una cuenta de la promotora, ni que fuera realizado por el actor.

Obvia la documental aportada con la demanda, obrante a los folios 67 a 70 de las actuaciones, donde se documenta el ingreso de 2.000 libras realizado en la cuenta de BANESTO (hoy BANCO DE SANTANDER SA) 0030 3141 14 0000272271, designada en el contrato de compra de la vivienda ALBATROS, parcela 14-5 tal y como reconoce expresamente la promotora PROCOBAR SA en recibo de 17 de mayo de 2004 (folio 68).

Igualmente afirma que la transferencia de 16 de junio de 2014 la realizó un tercero ajeno al contrato de compraventa, y que los 12.505,24 no constan que fueran para la adquisición de la vivienda del actor, ni tampoco ingresado en la cuenta referenciada.

La misma argumentación reitera para la transferencia de 55.468,80 euros efectuada el 30 de junio de 2004 y la de 38.520 euros de fecha 23 de mayo de 2005.

Al igual que acontece con la primera transferencia referenciada, la recurrente desconoce de manera palmaria la documental aportada con la demanda, folios 71 a 77 de donde resulta con rotundidad, no solamente que los ingresos fueron efectuados para el pago de la vivienda adquirida a PROCOBAR, sino además que se realizaron en la cuenta designada en el contrato, siendo la ordenante de los pagos una mera intermediaria entre el comprador y la promotora, tal y como resulta del documento 6 aportado con la demanda (folio 65 del procedimiento), siendo además público y notorio que la empresa HIFX PLC es un mero agente de pagos que proporciona servicios de transferencia de divisas internacionales.

Por otra parte, arguye también la demandada que no se cumplió el calendario de pagos establecido y que no pudo tener control alguno sobre las cantidades depositadas, pero oculta que, requerida para aportar extracto de los movimientos de la cuenta de BANESTO referenciada, así como otra documentación contable, ninguna información presentó, desconociéndose en consecuencia cuales eran los movimientos de la cuenta de la promotora y si de ellos se deduce que la entidad depositaria conocía el origen de las transferencias; actitud silente que actúa como premisa suficiente para concluir que aquélla conocía la correspondencia entre los depósitos y la promoción de viviendas de la que formaba parte la compra efectuada por el actor.

En definitiva, dando por reproducidos los razonamientos de la juzgadora de instancia, rechazamos los dos motivos de apelación referenciados.



TERCERO.- Inexistencia del pretendido carácter especulativo de la compra.

Afirma la recurrente que la compra del actor era con finalidad inversora y no residencial, ya que vive en Reino Unido,se reconoce como 'no residente en España', no dispone de NIE, no dice para qué compró la vivienda y tampoco ha requerido anteriormente a la demandada para la devolución de cantidades.

La juzgadora a quo afirma que ' de las pruebas practicadas en el procedimiento queda acreditado que el objeto del contrato privado de compraventa celebrado entre el demandante y la promotora es la vivienda en construcción promovida en la ciudad de Sucina (Murcia), Urbanización Urbanización Sierra Golf/ Lo Escobar, identificada tipo Albatros/ 14-05, polígono M-14 y sin que ninguna condición subjetiva de los compradores ni objetiva del inmueble nos hagan presumir que la finalidad de la compra era la inversión o el tráfico mercantil. Por todo ello consideramos que el destino del inmueble objeto de compra era el de vivienda para uso residencial y a la compradora le es aplicable la Ley 57/1968, de 27 de julio'.

La Sala da por reproducidos los razonamientos anteriores.

Como dice la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial , incluso de temporada,sin que la parte demandada haya demostrado en la intención del demandante, al adquirir la vivienda, que el uso pretendido fuera distinto a alguno de aquellos, extremo cuyo onus probandi le incumbía ex art. 217,3º de la LEC, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO.-. Relativo al pretendido retraso desleal y abuso de derecho. Incongruencia omisiva no denunciada en la instancia.

La parte apelante reitera también que ha existido retraso desleal y abuso de derecho en la reclamación, dado el tiempo transcurrido desde que pudo ejercitar su acción y la fecha de presentación de la demanda.

La sentencia de instancia nada razona sobre este particular, no habiendo sido objeto de solicitud de aclaración y/o complemento.

El motivo no puede estimarse y se rechaza de plano porque que la recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).



QUINTO.- Intereses devengados y día inicial de cómputo.

La sentencia de instancia argumenta que 'la misma suerte desestimatoria debe correr la impugnación del 'dies a quo' del devengo de intereses de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de la vivienda, que pretende fijar desde el momento en que se le hizo el requerimiento de pago y no desde la fecha de los ingresos, porque tal pretensión está ligada a la que se mantiene respecto a la inexistencia de aval, que, al ser rechazada, debe correr la misma suerte, entendiendo acertadamente aplicadas en la sentencia las disposiciones mencionadas supra respecto de la misma cuestión.

Por otra parte, se reclama en demanda como fecha de devengo la fecha de entrega de las cantidades con arreglo a lo establecido en el artículo 3de la Ley 57/1968 , con rechazo por tanto del criterio del apelante relativo a la fecha de la reclamación extrajudicial como la del devengo en base al pacto establecido por las partes - artículos 1.101 y 1.108del Código Civil - y la Ley 57/1968.

Según el citado precepto de la Ley especial, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual. Como entiende la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia, de fecha 10 de febrero de 2011 , contiene la norma una especialidad en relación a la mora, ya que la disposición en cuestión salva la necesidad de la intimación previa a que se refiere el artículo 1.100del Código Civilpara originar la mora por incumplimiento. En consecuencia, dándose el caso de incumplimiento, la obligación que genera de devolución de las cantidades dadas a cuenta conlleva también la de los intereses desde la fecha de entrega, que serán los legales y no los especificados en el precepto al haber dejado sin efecto el interés moratorio del del 6% de la Ley 57/1968 por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, que es la que se aplica en la instancia, lo que se encuentra conforme con el criterio de este Tribunal contenido en sentencia de 4 de marzo de 2015 . ..' En el supuesto de autos en Auto de fecha 14 de octubre de 2013 el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia se apertura la fase de liquidación (doc. 5 de la demanda) y se reconoce el crédito del actor quien pudo confiar que se le iba a devolver su dinero y sólo cuando se cierra esa opción deciden acudir al ejercicio de la acción que interpone contra BANESTO en diciembre de 2016 y tras requerimiento extrajudicial en febrero de 2016 ( doc. 13 de la demanda) y por todo ello no cabría imputar al actor retraso desleal en el ejercicio de la acción de reclamación ni, en consecuencia, determinar dies a quo distinto para el devengo de intereses que el previsto en la Ley 57/68.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 57/1968 y DA Primera de la LOE , la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

Por ello en el supuesto de autos se condena al abono de los intereses al tipo vigente desde las fechas de las sucesivas entregas de cantidades a cuenta ( docs. 7 a 10 de la demanda) mediante ingresos y / o transferencias en la cuenta núm. 0030 3141 14 0000272271 de la entidad bancaria BANESTO y de la que era titular y beneficiaria la promotora vendedora 'PROCOBAR, SA.'y que constituyen las cantidades hoy reclamadas a la entidad bancaria por incumplimiento de la promotora de la obligación de entrega de la vivienda y hasta la fecha de la efectiva devolución.' La entidad apelante considera que lo procedente es fijar,como día inicial del pago de intereses, el 1 de febrero de 2016, que es cuando considera que se le efectuó la primera reclamación, habiendo existido un retraso desleal en el planteamiento de aquélla, que así lo justifica.

Como dijéramos en nuestra sentencia 469/2017 de 1 de diciembre, también este motivo fue resuelto por la Sentencia 373/17, de 10 de octubre, en la que se reitera el razonamiento de la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 7 de abril de 2017, según la cual: 'No accederemos a ello porque, con los referidos intereses, según los artículos 2.a) y 3 de la Ley 57/1968, lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada. Así pues, el término inicial de la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado. Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57/68: 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', por lo que no fija como 'dies a quo' el día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que la póliza preveía la restitución de las cantidades anticipadas y el pago de intereses; iii) la reciente STS. de 17 de marzo de 2016, que razona: 'Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago'.

Esta doctrina ha sido ratificada en resoluciones posteriores de la misma Sección 8ª, de 6 de julio de 2017, y de la Sección 6ª, de 5 de mayo de 20147.

Y respecto del retraso desleal, no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto. Y es que, como pone de relieve la STS. de 12 de diciembre de 2011, 'se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará'. Y la STS de 22 de marzo de 2013 indica que 'el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar, exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible'.

Y, en este caso, no se aprecia que la conducta del actor permitirá a la demandada concluir que no iba a ejercitar la reclamación o que consentían la pérdida de las cantidades anticipadas para la compra de la vivienda, ni por supuesto que renunciaba a sus derechos, debiendo tenerse en cuenta a tales efectos la situación de concurso voluntario de acreedores en que incurrió la promotora.

En definitiva, como señala la Sentencia de esta Sección de 10 de octubre de 2017, 'no puede hablarse de retraso desleal (...) máxime tras el periplo de los actores para recuperar las cantidades que destinaron a la compra de vivienda que no constata voluntariedad en el retraso'.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 1/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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