Sentencia CIVIL Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 855/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000647/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
Dª Milagros Martinez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Modificación de Medidas Definitivas núm. 1556 de 2018, Rollo de Sala núm. 855 de
2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, seguidos a instancia de D. Carlos
Manuel contra Dª Elena . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Carlos Manuel representado por la Procuradora Sra. Stela
Mora Gandarillas y defendido por el Letrado Sr. Fernando Moreña Delgado; y apelada la parte demandada, Dª
Elena , representada por la Procuradora Sra. Isabel Alonso-Villalobos Guereñu y defendida por el Letrado Sr.
Manuel Alonso-Villalobos Guereñu. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 1 de julio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Manuel , frente a DÑA. Elena , y reconvención formulada de contrario, debo declarar y declaró no haber lugar a las pretensiones deducidas en autos, (a salvo la extinción de la pensión alimenticia a cargo del progenitor y en favor de la hija del matrimonio Fermina con efectos de la celebración de la vista o 4 de junio); y sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Carlos Manuel presentó demanda de modificación de medidas contra la que fuera su esposa, Dª Elena , en solicitud de modificación de la pensión alimenticia establecida a su cargo para el sostenimiento de su hija menor Gracia fijada en la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2015 por importe de 1.100 euros mensuales, interesando su reducción a la cantidad de 350 euros mensuales. Esencialmente se apoyó, para fundamentar su pretensión, en la reducción de la capacidad económica del padre obligado.

2. La demandada formuló oposición e interpuso expresa reconvención interesando, en resumen, la modificación al alza de la pensión que abona el actor por sus hijas fijando la de Gracia en 1.300 euros y la de Fermina en 800.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander de 1 de julio de 2019, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, desestimó íntegramente ambas peticiones, tanto la incorporada en la demanda como en la reconvención. No aceptó las causas invocadas para reducir o aumentar la pensión, pues no apreciar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges para alcanzar su acuerdo de divorcio en el convenio regulador aprobado judicialmente, ni en lo que respecta a la disminución sustancial de la capacidad del padre ni en las necesidades de la menor.

4. D. Carlos Manuel interpone recurso de apelación denunciando el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas cometido por la juez de instancia, reiterando su petición inicial.

5. La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesa su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19 de febrero de 2009 y 12 de marzo de 2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

1. En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), ha de advertirse -como se indicará a continuación- que existen una serie de hechos en los que las partes están contestes o que deducen sin dificultad de lo actuado.

2. En el convenio regulador que fue sancionado por la sentencia de divorcio sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2015 se fijó la obligación alimenticia del padre en 1.100 euros mensuales para su hija menor Gracia y la mitad de sus gastos extraordinarios y 200 euros para su hija mayor Fermina , además de una pensión compensatoria temporal en favor de su esposa por importe de 200 euros. Las partes relacionaron los bienes inmuebles y los vehículos de propiedad ganancial y las deudas con terceros, disponiendo como estipulación VI, que "Ambas partes deciden de común acuerdo, proceder a la liquidación de gananciales en un momento posterior a la firma de este convenio, acordando poner a la venta todos sus bienes inmuebles y mientras que el pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios que pesan sobre las viviendas así como lo personales sean satisfechos íntegramente por D. Carlos Manuel ".

3. En el momento en que se alcanza el acuerdo plasmado en el convenio que se homologa judicialmente, la madre no trabajaba ni consta que percibiera otros ingresos, la hija mayor Fermina ( nacida el NUM000 de 1992 ) cursaba estudios universitarios en Santander y la menor Gracia , con 11 años entonces ( nacida el NUM001 de 2004), acudía a un colegio concertado. Los cónyuges tienen otro hijo, Balbino , entonces también mayor de edad ( nacido el NUM002 de 1994 ) y estudiante universitario, sobre el que se omite cualquier obligación alimenticia pero que ha vivido y ha sido sostenido por su padre. Las otras dos hijas han convivido tras el divorcio con su madre.

4. En dicho instante el esposo es director comercial de la entidad DIRECCION000 -expositivo IV del convenio-, con despacho en el domicilio conyugal y con ingresos anuales de 15.000 euros. En el IRPF del ejercicio 2015 reconoce unos rendimientos netos producto del trabajo de 66.264,94 euros -se integra preferentemente por el rescate del plan de pensiones ganancial por importe de 70.804,41 euros- pero unos rendimientos negativos de 11.816, 44 euros por su actividad económica en régimen de estimación directa. En el año 2016, éstos últimos son positivos de 24.068, 47 euros y en 2017 los rendimientos de trabajo son de 6.873, 85 euros y los de la actividad económica de 30.854, 12 euros.

5. Los cónyuges alcanzan el acuerdo, en el acto del juicio, de extinguir la pensión alimenticia que el padre abonaba a la madre para los alimentos de la hija mayor Fermina . Tampoco, en el momento del juicio, se abonaba ya la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador. El hijo mayor de edad Balbino ha accedido ya al mercado de trabajo.

6. En 2016 es nombrado el esposo como administrador único de DIRECCION000 . con una retribución que para el año 2017 se fijas en 28.200 euros anuales. En el año 2017 arroja la sociedad un resultado neto positivo, según sus cuentas, de 18.000 euros.

7. El 16 de agosto de 2018 se otorga por los cónyuges la escritura de liquidación de la sociedad ganancial.

El resultado supone que se adjudican al esposo bienes por valor de 399.239,65 euros y pero se adjudica la totalidad del pasivo relacionado como ganancial en la parte expositiva por importe conjunto de 169.763, 38, de lo que resulta todavía la necesidad de compensar por el exceso con dos pagos de 29.226, 47 euros.

8. En el año 2016 se vendió la vivienda conyugal recibiendo cada uno de los cónyuges 94.956, 41 euros.

9. No se acredita que hayan disminuido los gastos de la hija menor, hoy de 15 años, entre el instante del divorcio y la actualidad.



CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

1. La parte recurrente ha mutado la causa fundamental expuesta en la demanda para procurar la modificación.

Es cierto que en esta clase de procesos cede el principio dispositivo o de rogación en favor de la actuación de oficio por tener que resolverse los procesos con arreglo a los hechos que hayan sido debatidos y resulten probados ( art. 752 LEC ), y por tanto podría valorarse la causa aducida como principal en la segunda instancia, que solo de forma tímida se alega en la primera. Pero no deja de ser llamativo que se abandone la causa inicial, la disminución de la capacidad del padre, para asumir en la segunda instancia la de inexistencia del gasto de la hija para alcanzar la cifra de la pensión alimenticia ordinaria.

2. En cualquier caso, como debe probarse una alteración sobrevenida y sustancial -no una simple alteración- obvio resulta ya que ni existe una disminución esencial de la capacidad del padre ni una disminución importante de las necesidades de la menor, por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

3. La menor no tiene unas necesidades especiales, pero los padres concretaron cuando tenía once años el importe de sus alimentos con plena libertad, y en la actualidad sus gastos se han incrementado -hockey, odontología e inglés- y no disminuido como corresponde a su edad.

4. Hemos sostenido reiteradamente que la liquidación de la sociedad de gananciales con atribución de concreta de bienes cuando antes se encontraban en estado de indivisión, permite lograr mejor su productividad pero no supone un incremento patrimonial que justifique por su propia significación un aumento o disminución de la capacidad económica de los litigantes al punto de hacer viable una reducción de las obligaciones alimenticias. Como se deduce de los datos de hechos probados y del propio contenido del recurso, no puede afirmarse que exista una alteración sustancial de la fortuna de uno o de otro. El esposo ha visto aumentados sus ingresos derivados de su trabajo, la sociedad que gestiona no parece en dificultades y los gastos corrientes que tiene son fruto de sus obligaciones legales aceptadas -alimentos- y de sus deberes contractualmente asumidos -el pago de las deudas con terceros que se le adjudicaron como pasivo para adquirir el pleno dominio de otros bienes muebles e inmuebles.

5. Si a las anteriores consideraciones unimos, como datos más trascendentes, que ya no abona la pensión por su hija Fermina y que también ha cesado la obligación de pago de la pensión compensatoria, obtendremos como consecuencia que no existe una alteración a la baja de sus condiciones económicas -sobre cuya cuestión, ciertamente, ya no abunda en el recurso-. Y unido ello a la falta de prueba de la alteración en la reducción de los gastos de la menor, alcanzados la conclusión advertida: el recurso debe ser desestimado.



QUINTO:Costas procesales.

La desestimación del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, provoca la imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander de 1 de julio de 2019, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales del recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.