Sentencia CIVIL Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 783/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
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FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120168121083
Recurso de apelación 783/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 384/2017
Parte recurrente: Jacobo
Procuradora: Coral·lí Peix Feliu
Abogado/a: Rafael Pablo Sanz Gonzalez
Parte recurrente: Joaquín
Procuradora: Irene Gumà Torramilans
Abogado/a: Roberto Brell Crespo
Parte recurrente: SOONTENN SPAIN S.L.
Procuradora: Rosa Llum Fernandez Feliu
Abogado/a: Pere Lopez de Coca Armengau Parte recurrida: COM.PROP. EDIFICIO000 DE L'ESCALA
Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros
Abogado/a: Felipe Cabredo Magriñá
SENTENCIA Nº 647/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 26 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 384/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Coral·lí Peix Feliu, en nombre y representación de Jacobo , la procuradora Irene Gumà Torramilans en nombre y representación de Joaquín y la procuradora Rosa Llum Fernández Feliu, en nombre y representación de SOONTENN SPAIN S.L., contra la Sentencia de 26 de no vembre de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Felipe Luis Fernández Cuadros, en nombre y representación de COM. PROP. EDIFICIO000 DE L'ESCALA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda inicial presentada a instancias de la mercantil SOONTENN SPAIN S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Rosa Llum, y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Felipe Luis Fernández a instancias de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE L'ESCALA, solidariamente frente a la mercantil SOONTENN SPAIN S.L, Joaquín , representado por la Procuradora Sra. Irene Gumá y Jacobo , representado por la Procuradora Sra. Carmen Peix, debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios demandada de las pretensiones deducidas en su contra, y debo condenar y condeno a los codemandados a abonar conjunta y solidariamente a la Comunidad de Propietarios, en concepto de costes necesarios para la reparación íntegra del edificio objeto de la litis, la cantidad de 132.463,95 euros, más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional y hasta su completo pago, todo ello con expresa condena en costas a los codemandados reconvencionales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- La mercantil SOONTENN SPAIN SL interpuso demanda en reclamación de cantidad (40.331,80€) frente a la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 ' sito en la localidad de L'Escala.

La mercantil demandante, empresa dedicada a las obras de construcción, realizó la ejecución de rehabilitación de la fachada del edificio demandado, sito en Av. DIRECCION000 nº NUM000 , tras suscribir una oferta de importe 174.528,54€. La ejecución se realizó dejando la demandada impagadas (según dice la demanda) las dos últimas facturas. Posteriormente se realizó, de urgencia, unos trabajos de rehabilitación de plafones de exterior que resultó, asimismo, impagada.

2.- En su oposición la Comunidad opuso una serie de negligencias técnicas y profesionales que causaron, a su entender, graves daños en la finca, todo lo cual llevó a la necesidad de contratar otra empresa.

Opuso la excepción ' non adimpleti contractus' o contrato no cumplido adecuadamente.

3.- La Comunidad demandada interpuso reconvención en reclamación de la suma de 159.128,46 € por incumplimiento de contrato y defectos constructivos y dirigió la acción, frente a la entidad actora y a la dirección facultativa, integrada por el arquitecto D. Jacobo y el aparejador D. Joaquín .

4.- La Sentencia desestima íntegramente la demanda y estima la reconvención.

5.- Formula recurso el arquitecto D. Jacobo y la entidad demandante Sootenn Spain SL. Impugna la Sentencia el aparejador D. Joaquín en concretos aspectos económicos.



SEGUNDO.- Relación que une a las partes y defectos puestos de manifiesto por la Comunidad de propietarios.- No hay controversia en que, entre Soontenn Spain y la Comunidad demandada, existía un contrato de obras que aquella se obligaba a ejecutar a cambio de un precio cierto.

De documento nº 4 de la demanda (folio10) se aportó un contrato de rehabilitación de refuerzo estructural de balcones, afectados por aluminosis, con presupuesto, de fecha 24/09/2014, donde se contemplaban una serie de trabajos a realizar en la fachada del edificio que consta de siete plantas, tratándose de un edificio plurifamiliar aislado, con seis viviendas por planta.

Los defectos de cumplimiento de los trabajos que opone la Comunidad, para no abonar parte del precio y para reclamar lo pagado por pretendido incumplimiento contractual, vienen reflejados en el informe pericial del arquitecto D. Alonso , donde concluye como causa de las deficiencias las siguientes: - Elección de material inadecuado.

- Deficiente colocación de material, eliminación del goterón de las balconadas y surgimiento de humedades.

- La sujeción de las piezas hace que puedan caer de una altura considerable, como paso en mayo de 2016 a causa de una fuerte 'tramontana' que se volvió a repetir el 23 noviembre 2016.

- El mal estado de las piezas de pladur del 'cielo raso' del cajón a causa de la gran cantidad de agua que han soportado por causa de la eliminación del 'goterón' de los balcones.

A modo de conclusión, el meritado informe concluía en que: ' la ejecución de las obras se puede considerar deficiente, tanto por el material elegido como por la colocación, dado que se colocó anulando el goterón de los balcones, lo que provocó que toda el agua que desaguaba los balcones afectaba a la placa frontal' (folio 203 vuelto).



TERCERO.- Recurso de la demandante Sootenn Spain SL.- El recurso de la demandante y empresa encargada de ejecutar las obras, basa su recurso en error en la valoración de la prueba y en la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus . Subsidiariamente solicita el descuento de diversas facturas.

La STS de 27 de diciembre de 2011 , en su fundamento segundo, expone que: '...Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio no adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia...' Se trata de un medio de defensa que puede y debe ser utilizado por el demandado de manera cautelosa, distinguiendo la utilización de una excepción u otra en base a la gravedad del incumplimiento de su acreedor.

La Sentencia ha estimado la ' exceptio non rite adimpleti contractus ' debido a la existencia de un contrato cumplido defectuosamente (fundamento sexto) y resulta claro y meridiano el cumplimiento defectuoso que niega la empresa demandante.

La Sentencia menciona expresamente que la dirección facultativa (aparejador Sr. Joaquín y arquitecto Sr. Jacobo ) no comprobaron el grave estado previo del edificio ni tampoco advirtieron de todo ello a la propia Comunidad lo que terminó en graves deficiencias constructivas que refiere, el amplio informe técnico que acompaña la demanda y viene reforzado por la necesidad de una intervención de urgencia, por parte de la empresa constructora para solucionar defectos consistentes en fisuras provocadas por filtraciones de agua, que dio lugar a la tercera de las facturas que reclama (folio 9) si bien, se alude en la misma a deficiencias anteriores a la ejecución del proyecto.

Las periciales rendidas ponen de manifiesto que la empresa que ejecutó las obras y ahora recurrente, cometió graves deficiencias en la ejecución de la obra, que llevó a eliminar el 'goterón' provocando, con ello, graves humedades, así como la instalación de placas de pladur con un sellado no adecuado lo que provocó el desprendiendo de las mismas al poco de su colocación.

La consecuencia de la exceptio non rite adimpleti contractus es la obligación por parte del demandante/ acreedor de subsanar lo defectuosamente ejecutado mediante la realización de diversas reparaciones, es decir, se realizará una reparación in natura. Es posible también una reducción del precio de manera proporcional a los defectos de la prestación. (En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo de 1979 , de 8 de junio de 1996 , de 22 de octubre de 1997 , y de 21 de marzo de 2003 , entre otras.) Y respecto de la petición subsidiaria, tampoco procede su estimación.

Se señala que las facturas nº NUM001 y NUM002 de importe 2.420€ y 3.566,90€, respectivamente, no deben considerar integrante de los daños y perjuicios por tratarse de honorarios de los diversos peritos intervinientes en la emisión de informes. En la Audiencia Previa se indicó que tales conceptos no se reclamaban por poderse hacer en el seno de las costas procesales.

Se pretende que la partida de 53.848,86€ por sustitución de cielorraso no ha sido ejecutada y que la partida de 25.792€ por reconstrucción de embaldosa perimetral supone una mejora sustancial/estética, por lo que no debe tener la condición de daño indemnizable. Al respecto el arquitecto y perito D. Héctor , a instancias de la Comunidad, se ratificó en dicha valoración efectuada por facturas emitidas por los propios intervinientes en la obra y están basadas, además, en precios de mercado, esto es, aquel perito tuvo en cuenta los trabajos ejecutados y facturados, extremos estos no contradichos por la demandante/recurrente, que se limita a discrepar de su consideración como daños indemnizables. En cualquier caso, no se trata de simples mejoras, sino en la utilización de los materiales que, en principio, debían de haberse utilizado para evitar los defectos aparecidos y que supuso, un doble pago por parte de la Comunidad, como pone de manifiesto la Sentencia recurrida.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Recurso del arquitecto D. Jacobo .- Funda la discrepancia con lo resuelto, dicho recurrente, en el hecho de que, el proyecto inicial y la ejecución de la obra se realizó, exclusivamente, por el aparejador Sr. Joaquín , interviniendo el al final de la obra únicamente a efectos de su legalización, el cual esta aportado como documento nº 1 de la contestación a la demanda por dicho recurrente.

No hay controversia en que, el Ayuntamiento de L'Escala no requirió un proyecto para legalizar una obra ya realizada, como pretende el recurrente, a efectos de documentar una obra ya realizada; el requerimiento vino por la falta de competencia profesional del aparejador para firmar ese tipo de proyecto y de ahí la necesidad de contratar al arquitecto superior, y ahora recurrente, que firmó aquel proyecto y asumió todo su contenido, por tratarse de técnico competente y por eso, pudo examinar el proyecto y pudo realizar aquellas correcciones técnicas que estimase oportunas. Es más, el propio informe técnico acompañado con la demanda rectora, alude a que, el recurrente, antes de legalizar la obra por encargo de la Comunidad redactó un informe analizando las causas de las humedades que habían surgido en el yeso laminado (folio 202 vuelto).

En relación con la responsabilidad atribuible al Arquitecto Superior cabe derivarla del hecho de que dicho técnico interviene en la edificación en su doble condición de proyectista y director de la obra; es decir, en los términos que actualmente se contemplan en el art. 10 Ley de la Ordenación de la Edificación (LOE ), como 'agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto', y asimismo como director de obra que, como afirma el art. 12-1 LOE , 'dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'.

Son funciones propias del Arquitecto Superior las de proyectar, dirigir y vigilar la ejecución de la obra y tales funciones las asumió el recurrente cuando decidió firmar el inicial proyecto y aceptarlo en su integridad; dicho de otro modo, asumió la dirección técnica y percibió unos honorarios profesionales por ello, concretamente su intervención lo fue por aparición de las humedades tras la ejecución de la obra y que, según los peritos que informaron en el acto del juicio, la misma no lo fue eficaz ni eficiente en la solución de las mismas.

Por todo ello no puede este Tribunal asumir la pretendida falta de responsabilidad de dicho recurrente y ello máxime, cuando los defectos eran visibles y no ocultos. No estamos ante una actuación meramente administrativa.

Respecto del motivo subsidiario relativo a honorarios profesionales de los peritos que intervinieron en el proceso, debe estarse a lo razonado en el anterior recurso.

El recurrente asume un proyecto realizado por un Arquitecto Tecnico en base al cual se ejecutaron las labores de arreglo de balcones y fachada y de ahí que deba establecerse la imputación de los defectos aparecidos.

Se desestima el recurso en su totalidad.



QUINTO.- Impugnación del aparejador D. Joaquín .

Este recurrente, redactor original del proyecto se aquieta con lo resuelto e impugna el contenido económico de la condena, concretamente respecto de los honorarios profesionales de los peritos intervinientes, de nuevo debe estarse a lo puesto de manifiesto en el inicial recurso.

El recurrente, entiende que la Sentencia no tiene en cuenta la pluspetición alegada por las partes, sin embargo una atenta lectura de la misma, pone de manifiesto lo contrario. Cuestión distinta es la discrepancia con lo resuelto.

Las modificaciones de las peticiones indemnizatorias llevadas a cabo por la demandante, consecuencia de los diversos pareceres técnicos y el hecho de que la sustitución de falso techo por la reparación de los daños existentes, no supone ni estimación parcial de la demanda, ni razones que conlleven a no imponer las costas al recurrente.

Se trata del inicial redactor del proyecto, cuando carecía de competencia profesional para su firma, lo que supuso que el Ayuntamiento concernido requiriera la firma de arquitecto superior, causante, por ello de los desperfectos aparecidos en la obra ejecutada, los cuales lejos de ser solucionados exigió de la intervención de una nueva empresa para solucionarlo, y, finalmente, obligó a la Comunidad a reclamar judicialmente los daños.

Todo ello son razones que conllevan a confirmar lo resuelto y la imposición de costas al recurrente y ello por haber una estimación sustancial de lo solicitado.

Se desestima la impugnación.



SEXTO.- Costas del recurso.- La desestimación de los recursos vocaciona en la imposición de costas a los recurrentes.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS los recursos interpuestos por las representaciones procesales de la entidad SOONTENN SPAIN, D. Jacobo y D. Joaquín .

2.- CONFIRMAMOS en su integridad la Sentencia de fecha 26/11/2018 del Juzgado nº 5 de Figueres, dictada en JO 384/17.

3.- Las costas de los recursos se imponen, respectivamente, a los recurrentes.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación si concurren los presupuestos normativos de la LEC en el tiempo y forma señalada en dicha norma.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar