Sentencia CIVIL Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 267/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 267/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 272/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 647
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
D. MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 19 de septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 267/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 272/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de Familia Montañés S.L., representada por la procuradora Dª Mª Jesús Oliveras Crespo y defendida por el
letrado D. Ignacio Pozo Fernández; contra Caixabank, S.A., representado por la procuradora Dª María Luisa
Guzmán Herrera y defendido por el letrado D. Francisco Federero Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia el 20 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo el suplico de la demanda presentada por la Procuradora MARIA JESUS OLIVERAS CRESPO, actuando en nombre y representacion de FAMILIA MONTAN~ES S.L., contra CAIXABANK S.A., representado por la Procuradora MARIA LUISA GUZMAN HERRERA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Condenando a la parte actora al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de marzo de 2019 y, formado rollo, por providencia de 4 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 20 de febrero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las cláusulas financieras relativas a intereses de demora y vencimiento anticipado incorporadas a la escritura de préstamo promotor en el que se subrogó parcialmente la mercantil demandante La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que las cláusulas impugnadas no infringen ninguna norma imperativa o prohibitiva.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación en el que alega la infracción del art. 61.3 LC, en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en caso de solicitud de concurso, y la infracción de loas artículos 5, 7 y 8 LCGC al entender que la cláusula que establece los intereses de demora no supera el control de incorporación.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: En el caso de autos, para resolver las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia debemos partir de dos premisas fundamentales que no han sido controvertidas por las partes, de un lado, que la sociedad demandante es una mercantil que no ostenta la condición de consumidora, por tanto, debe excluirse la posibilidad de que las cláusulas impugnadas sea sometidas al control de contenido por abusividad conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada de la sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre y 23/2018 de 17 de enero, en las que se ha afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Por otro lado, no es una cuestión controvertida en esta instancia que el contrato celebrado entre las partes es un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación al que le es de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y, en concreto, la protección que le dispensa los artículos 5, 6 y 7 de esta norma, que establecen los requisitos que deben cumplir estas estipulaciones para que puedan ser incorporadas al contrato así como los criterios de interpretación de estas cláusulas. En este sentido se pronunció ya la STS 241/2013 de 9 de mayo en el FJ 201 '... en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC' Finalmente, en cualquier caso, conforme al art. 8.1 LCGC deberán ser declaradas nulas aquellas ' condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.



TERCERO.- Partiendo de este marco normativo, la parte actora apelante invoca la infracción del art. 61.3 de la Ley Concursal cuyo tenor literal es el siguiente: ' Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.' En el apartado g) de la cláusula sexta bis ' Resolución anticipada por el Monte' de la escritura de préstamo a promotor, se prevé que el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto ' Si la parte prestataria presentase solicitud de declaración de estado de suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores' La finalidad del art. 61.3 LC es evitar que en los supuestos en los que la concursada está al corriente de sus obligaciones, la declaración de concurso pueda provocar por sí sola la resolución de contratos que son necesarios para la continuación de la actividad, salvo que la resolución por esta causa esté expresamente prevista en la ley. En todo caso, en el caso de que el concursado incumpliera sus obligaciones, la contraparte sí que estaría facultada para resolver el contrato.

Aún cuando en el caso de autos la pretensión de nulidad carece de interés al haberse iniciado un procedimiento judicial de ejecución por impago de las cuotas del préstamo, planteada la controversia en esta segunda instancia es preciso tomar en consideración que el artículo 61 LC lleva por rúbrica ' Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas'. Por tanto, esta norma se aplica a aquellos contratos con obligaciones recíprocas en los que, tras la declaración de concurso, el concursado recibe una contraprestación y, a cambio, entrega la suya, por lo que, en principio, no hay razón para resolverlas por el mero hecho de la declaración de concurso.

A diferencia de otros contratos de financiación como el contrato de descuento al que le es de aplicación el art.

61.3 LC ( SAP de Barcelona secc. 15, de 18 de febrero de 2008), el contrato de préstamo es un contrato de naturaleza real que se perfecciona con la entrega de la cosa y sólo produce obligaciones a cargo de la parte prestataria. En este tipo de contratos, el prestamista ha cumplido íntegramente la prestación a su cargo, la entrega del dinero, en el momento de la firma del contrato. A partir de entonces, ya no existen obligaciones recíprocas, sino tan solo una obligación a cargo del prestatario, la restitución de otro tanto de la misma especie y cantidad. Por tanto, teniendo el contrato de préstamo la naturaleza de contrato unilateral no le es de aplicación las previsiones del art. 61 LC.

En este mismo sentido se resuelve por la sección 15 de la AP de Barcelona en la sentencia nº 15/2017 de 2 de febrero: ' 24. Pues bien, estimamos que la previsión contenida en el apartado tercero de la estipulación 7, que permite el vencimiento anticipado del préstamo ante cualquier incumplimiento de las obligaciones, 'incluso de las accesorias', es abusiva por ser contraria a los artículos 82.1º y 85.5 del TRLGCU. El incumplimiento ha de ser de cierta entidad, pues en otro caso la pérdida del beneficio del plazo resulta desproporcionado.

Descartamos, por el contrario, que pueda declararse la nulidad del apartado segundo, en la medida que la insolvencia del deudor está prevista en el artículo 1.129 del Código Civil como causa que determina la pérdida del derecho a utilizar el plazo. Así resulta de la STS de de 16 de diciembre de 2009 (ECLI:ES:TS/2009/8466), que admite la validez de la cláusula siempre que la insolvencia resulte de hechos objetivos, como lo es la declaración de concurso. Todo ello, además, sin perjuicio de la incidencia del artículo 61 de la Ley Concursal , que declara la ineficacia de los pactos que permiten resolver los contratos con obligaciones recíprocas pendientes por la sola declaración de concurso del deudor.' Todo ello nos lleva a esta sala a concluir que no procede declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento por solicitud de concurso al no ser de aplicación al contrato de préstamo la norma del art. 61.3 LC.



CUARTO.- En segundo lugar, la parte recurrente impugna el pronunciamiento que desestima la nulidad de la cláusula de intereses de demora al considerar que no supera el control de incorporación al no haberse trascrito en la escritura de subrogación ni unido por anexo a la misma las condiciones financieras del préstamo promotor por lo que la mercantil actora no pudo conocer dicha cláusula en el momento del otorgamiento.

En el caso de autos no puede entenderse infringidos los artículos 5 y 7 LCGC y ello por cuanto que en la escritura de novación, otorgada con la entidad demandada en la misma fecha del contrato de compraventa con subrogación, se hace constar, en el apartado correspondiente a la extensión de la responsabilidad hipotecaria, que los intereses de demora se devengarán al tipo del 22,480%, lo que impide considerar que la mercantil demandante no tuvo la posibilidad de conocer el contenido de la cláusula impugnada.

Finalmente, la recurrente alega la infracción del art. 7 del Código Civil en relación con los artículos 1255 y 1258 del mismo texto legal al entender que la cláusula de intereses de demora atenta contra la buena fe negocial y el justo equilibrio de prestaciones.

Aunque, como regla general, la protección de empresario que suscribe un contrato con condiciones generales de la contratación se circunscribe al control de incorporación, en ocasiones puntuales, la jurisprudencia ha admitido el control de contenido si la cláusula comporta un abuso de posición dominante. En este sentido, la Exposición de Motivos de la LCGC señala lo siguiente: ' Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetara a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicial- mente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'. Así, la STS 367/2016 de 3 de junio previó esta posibilidad al disponer en su FJ 5º 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. No obstante, la STS 57/17 de 30 de enero advierte que, si el adherente no es consumidor, operan las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba, ' Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.' En el caso de autos, la parte actora alega en su demanda que el interés de demora resulta desproporcionado, sin embargo, no sustenta esta afirmación en ningún elemento probatorio, lo que impide valorar si, efectivamente, en las circunstancias que rodearon la contratación, el interés de demora aplicado podría ser desproporcionado y, en su caso, contrario a los principios de la buena fe por causar un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes. Por tanto, igual suerte desestimatoria merece este segundo motivo de apelación debiéndose confirmar íntegramente la resolución recurrida.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Familia Montañés S.L. y confirmamos la Sentencia de 20 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada en los autos 272/2018, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.