Sentencia CIVIL Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 543/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0061204
Recurso de Apelación 543/2018
Autos Nº: 300/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 27 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DOÑA Sabina
Procuradora: DOÑA BÁRBARA SÁNCHEZ LORENTE
Apelado-demandado: DON Basilio
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos bajo el nº 300/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de los de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Sabina , representada por la Procuradora Doña Bárbara
Sánchez Lorente.
De la otra, como apelado-demandado Don Basilio .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando en los términos convenidos la demanda de medidas paternofiliales de los referidos progenitores Dª Sabina , y D.

Basilio , acuerdo las siguientes medidas con relación a su hijo común:
PRIMERO.- PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA.

Ambas partes convienen que la guarda y custodia del menor se atribuya a la madre, con quien convivirá, así como el ejercicio en exclusiva de la Patria Potestad, dada la profesión del padre que le obliga a pasar períodos fuera de España, sin perjuicio de lo cual la madre mantendrá informado al padre de cuantas cuestiones transcendentales afecten al hijo.



SEGUNDO.- REGIMEN DE VISITAS.

Teniendo en cuenta que los comparecientes residen en ciudades diferentes así como la profesión del padre, camionero, que le obliga a viajar constantemente, los progenitores convienen que el padre podrá visitar a su hijo en las ocasiones en que venga a Madrid, debiendo comunicar a la madre con al menos una semana de antelación el día en que va a ejercer la visita.

Si ese día fuera festivo o no lectivo, podrá estar en compañía del menor desde las 11.00 horas hasta las 21.00 horas. Debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio de éste.

Si el día en que vaya a ejercer la visita fuera lectivo recogerá al menor a la salida del colegio y lo reintegrará a su domicilio a las 21.00 horas.

En todo caso, en el cumplimiento del régimen de visitas habrán de respetarse las obligaciones escolares del menor.

El padre podrá comunicarse libremente con su hijo por vía telefónica, redes sociales o cualquier otro medio.

En los periodos vacacionales del menor, la madre comunicará al padre el tiempo que el menor vaya a pasar fuera de la Comunidad de Madrid.

Para la salida del menor del Reino de España se necesitará el consentimiento expreso de ambos progenitores o de la autoridad judicial.



TERCERO.- ALIMENTOS.

El padre abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Euros) en la cuenta bancaria de la Entidad ING NUM000 de que es titular doña Sabina , que se actualizará con arreglo al IPC general con efectos de enero de cada año, en más o en menos, sin necesidad de nuevo requerimiento.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan respecto del menor, siempre que estén de acuerdo los progenitores en la necesidad del mismo o así lo acuerde la autoridad judicial. En todo caso y expresamente convienen que son gastos extraordinarios los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, incluido gastos dentales y ópticos, los libros escolares del inicio del curso, el uniforme escolar y las clases extraescolares.

No procede la condena en costas en atención a la naturaleza del procedimiento.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Sabina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se modifique la sentencia en cuanto establece la obligación de que exista consentimiento expreso de ambos progenitores o autorización judicial para la salida del menor de España y se alega entre otras razones que no se pidió la medida por el MF tampoco y añade que el padre pasa temporadas en Marruecos .

Y añade que una cuestión es residir fuera y otra viajar por vacaciones y desconoce el beneficio del menor, Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se revoque la sentencia en los mismos términos y se adhiere al recurso planteado y alega entre otras razones que la sentencia homologa el acuerdo que establecía que se atribuía a la recurrente el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sin que en el acuerdo se fijara que para salida del menor del territorio español se necesitara el consentimiento expreso de ambos o de autoridad judicial no existiendo justificación para hacer ese pronunciamiento.

Señala que no consta riesgo para la menor por el que haya que acordarse la medida no pedida por nadie .



SEGUNDO.- Se insta dejar sin efecto la medida acordada en la sentencia apelada que dispone la obligación de que exista consentimiento expreso de ambos progenitores o autorización judicial para la salida del menor de España.

Es preciso señalar en primer lugar que la sentencia ahora apelada es fruto y consecuencia del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de lo establecido en el artículo 90 del CC , 1255 del mismo texto legal , y concordantes de la Ley sustantiva civil.

Dice al efecto el primero de los preceptos que : ' El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.'.

En tal normativa no se contempla ni siquiera indiciariamente la medida establecida en la sentencia apelada no instada ni por la actora, ni demandado ni por el Ministerio Fiscal dando todos ellos su plena conformidad al resto de las estipulaciones en las que de forma concreta - debida a la profesión del padre, camionero , y a la residencia del mismo en la localidad de Málaga- se dispuso atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre , todo ello en el interés prioritario del menor de 13 años de edad como nacido el NUM001 de 2005.

Ese mismo beneficio prioritario no justifica la medida acordada debiendo tener presente que no se prueba mínimamente y ni tan siquiera se alega tal eventualidad , riesgo alguno para el menor consecuencia de su salida de España razones todas que determina el acogimiento de este motivo de apelación al que se adhiere el Ministerio fiscal , debiendo por ello revocar la sentencia apelada en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la medida acordada relativa a la obligación de que exista consentimiento expreso de ambos progenitores o autorización judicial para la salida del menor de España.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Sabina , al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos bajo el nº 300/17, entre dicha litigante y Don Basilio , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la medida acordada relativa a la obligación de que exista consentimiento expreso de ambos progenitores o autorización judicial para la salida del menor de España.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0543-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe