Sentencia CIVIL Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1486/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00647/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0008995
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001486 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000289 /2018
Recurrente: BANKIA
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: LUIS BRIONES BORI
Recurrido: Catalina
Procurador: ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA
Abogado: ANTONIO HIDALGO ZAMBUDIO
S E N T E N C I A NÚM. 647/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1486/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a doce de septiembre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 289/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Dieciséis de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Catalina , representada
por el Procurador Sr. de Vicente Villena y defendida por el Letrado Sr. Hidalgo Zambudio, y como
demandada y ahora apelante la mercantil Bankia, S. A., representada por la Procuradora Sra. Campos
Pérez-Manglano y defendida por el Letrado Sr. Briones Bori. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de septiembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D/DOÑA Catalina , representado/a por el/la procurador/a don/doña Antonio de Vicente y Villena, contra la entidad 'BANKIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 26 de diciembre de 2005 formalizado en escritura otorgada ante la fe del notario don Andrés Martínez Pertusa, con número de protocolo 5921, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y TRES euros con TREINTA Y CUATRO céntimos (573,34€) más el interés legal de la referida cantidad desde el 17 de febrero de 2017 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta en el referido contrato sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la Caja el interés remuneratorio pactado en el contrato.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Bankia, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1486/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 26 de junio de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Catalina plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, inicialmente BMN, pero luego sustituida por la demandada, para que se declaren nulas las cláusulas de intereses moratorios, vencimiento anticipado y la de gastos establecidas en la escritura notarial de préstamo con garantía hipotecaria fechada el 26 de diciembre de 2005, reclamando los gastos por ella abonados de notaría, registro de la propiedad y gestoría, por importe total de 793#22 €, más costas e intereses.

La demandada se opone alegando caducidad y prescripción de las acciones ejercitadas, falta de legitimación pasiva ad causam, falta de jurisdicción respecto de la materia del pago de impuestos (pese a que no se reclaman), defecto en la demanda al no concretar sus pretensiones, litisconsorcio pasivo necesario y, en cuanto al fondo, la validez de la cláusula de gastos, aparte de que su nulidad no implica la obligación de atender ella dichos gastos, pues los pagos fueron realizados a terceros y las normas vigentes no los imponen a la demandada. También alega los actos propios de la actora y retraso desleal en su reclamación. Igualmente defiende la validez de la cláusula de intereses de demora cuando se firmó la escritura.

Tras la audiencia previa, en la que la actora acomoda sus peticiones a la sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de abril de 2018, se dicta sentencia que, rechazando la prescripción invocada, declara la nulidad de las cláusulas denunciadas, por abusiva, al ser la actora consumidora, y condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 573#34 € por gastos indebidamente impuestos al prestatario (la mitad de los de notaría, y la totalidad de los de registro y gestoría), más intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Con imposición de costas a la demandada, al estimar sustancialmente la demanda.

Contra la sentencia la entidad demandada plantea recurso de apelación, en el que mantiene sus argumentos de la primera instancia para oponerse a la demanda (validez de la cláusula de gastos, inexistencia de normas que le impongan a ella el pago de esos gastos, que la nulidad no conlleva que ella deba ser quien haga frente a los mismos y que no proceden intereses legales desde el pago).

Igualmente defiende la validez de los intereses moratorios. También discrepa de la condena al pago de las costas de la primera instancia, porque ha habido una estimación parcial, no sustancial, de la demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, sosteniendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos, en la invocación y aplicación de las normas jurídicas y en los pronunciamientos alcanzados, por lo que interesa su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- De la validez de la cláusula de gastos y sus consecuencias El recurso cuestiona los pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

En esta materia el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, ante la diversidad de criterios existentes entre los distintos tribunales de la región y la ausencia de criterio fijado por el Tribunal Supremo, con fecha 19 de abril de 2018 dictó sentencia en el procedimiento seguido en su Sec. 4ª con número de Rollo 996/2017 , en la que se fijaban como conclusiones la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios que imponían a los prestatarios consumidores la totalidad de los gastos originados, si bien, en aplicación de las normas de derecho ordinario vigentes, eran de cuenta de los prestatarios los impuestos generados y se debían repartir por mitad los de notaría.

El resto de los gastos originados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y su inscripción eran de cuenta de la entidad prestamista, que se habría enriquecido injustamente con la imposición al prestatario de la totalidad de los gastos generados con el otorgamiento de la escritura, por lo que se la condenaba a la devolución de los mismos, más intereses.

Posteriormente, la Sala Primera del TS, en varias sentencias de 23 de enero de 2019 , ha fijado criterios sobre la cuestión, manteniendo anteriores pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula, pero concluyendo, en cuanto a sus efectos económicos, en lo que aquí interesa, que los gastos de notaría y los de gestoría se han de distribuir por mitad entre los contratantes, en tanto que son de cuenta de la prestamista los de registro de la propiedad ocasionados con la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. En dichas sentencias no se ha examinado quién debe correr con el gasto de la tasación del inmueble.

No puede cuestionarse, pues, en esta segunda instancia, por existir una jurisprudencia clara y consolidada del TS, la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos y la devolución de la totalidad de los gastos registrales, pero sí la cuantía a devolver por los gastos de notaría y gestoría, que, según la apelante, deben ser atendidos por los prestatarios, al ser los interesados en las operaciones crediticias y haber asumido contractualmente el pago de esos gastos.

Como decimos, la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva ha sido reiteradamente declarada por sentencias del TS, cuando los prestatarios son consumidores y se les impone la totalidad de los gastos derivados de su otorgamiento, entre otras por las sentencias de 23 de diciembre de 2015 , 14 de julio de 2016 , dos de 15 de marzo de 2018 y las cinco dictadas el 23 de enero de 2019 , por lo que se ha de rechazar este primer motivo del recurso.

También cuestiona la demandada que debiera devolver cantidad alguna por estos conceptos. En cuanto a los efectos de la nulidad, las sentencias últimamente citadas de 23 de enero de 2019 han fijado criterios, entre otros, que los gastos de registro de la propiedad son de cuenta, en su totalidad, de la entidad prestamista, y los gastos derivados de notaría y gestoría se han de distribuir por mitad entre las partes contratantes, por lo que, habiéndose impuesto en su totalidad los gastos de gestoría (207#14 €) se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación planteado, pues se debe reducir a la mitad la cantidad reconocida en la sentencia de primera instancia en el concepto de gestoría, deduciéndola del total previsto en la propia sentencia.

Por todo ello debe estimarse en este extremo, aunque parcialmente, el recurso planteado, deduciendo la mitad de los gastos de gestoría establecidos en la sentencia de primera instancia, por lo que la indemnización por devolución de cantidades indebidamente repercutidas en aplicación de la cláusula de gastos será la de 469#77 €.



TERCERO.- De la nulidad de la cláusula de intereses moratorios ****Ver S. nº 573/2019, de 25 de junio 2019 (Rollo 302/2019) y 12 de julio de 2019

CUARTO.- las costas de la primera instancia La sentencia de primera instancia, aprecia una estimación esencial de la demanda, pues acepta la nulidad de las cláusulas cuestionadas y rechaza la totalidad de las numerosas excepciones procesales invocadas por la demandada. Sólo rebaja a la mitad una de las cantidades reclamadas por la nulidad de la cláusula de gastos.

Ahora bien, como conforme a la actual jurisprudencia del TS, también se ha de descontar otra cantidad por los gastos de gestoría. Partiendo de que la pretensión inicial de indemnización era de 793#65 € y que el desistimiento (o renuncia) en la audiencia previa no implica un cambio a tener en cuenta en materia de costas, pues ya se han practicado las actuaciones procesales precisas, máxime en el presente caso, en el que tras la audiencia previa se pasa a dictar sentencia, habiéndose producido una disminución cuantitativa de la acción de condena de más del 50 %, hay que concluir que la estimación ha sido parcial, por lo que debe dejarse sin efecto la condena en costas de la primera instancia, no pudiendo reprocharse a la apelante que se opusiera a las pretensiones de la actora ante la falta de jurisprudencia consolidada en esta materia, como lo evidencia los cambios que durante la tramitación de la causa se han producido en los criterios aplicables (serias dudas de derecho, art. 394 LEC ).

Este motivo de recurso debe ser estimado, pues claramente estamos ante una parcial estimación de la demanda inicial, sin que el desistimiento de parte de sus pretensiones económicas pueda interpretarse como una estimación sustancial.

Ahora bien, lo que ha fundado la condena no ha sido la estimación sustancial, la propia sentencia en su fallo sostiene que estamos ante una estimación parcial de la demanda, sino en el hecho de no haber adaptado sus pretensiones en la audiencia previa a la doctrina de esta Audiencia Provincia, pero lo que se ha de tener en cuenta es la doctrina jurisprudencial sobre la temeridad a efecto de la imposición de costas.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en su sentencia de 313/2019, de 17 de abril (Rollo 1581/2018), que a su vez se remite a otra anterior de 10 de enero de 2019, en los siguientes términos: "

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en precedentes sentencias adoptando así un criterio jurídico interpretativo uniforme y consolidado. Entre ellas traemos a colación la sentencia de 10 enero 2019 . En ella exponíamos por un lado las razones en las que la sentencia de instancia fundamentaba la temeridad determinante de la imposición de costas. La citada sentencia consideraba que pese a la estimación parcial de la demanda (en cuanto que se ha excluido de la condena el impuesto de actos jurídicos documentados y la mitad de los gastos notariales), existían motivos para imponer las costas a la actora por temeridad. Se basaba en que la actora había renunciado en la audiencia previa a los conceptos excluidos al ajustar su pretensión a la doctrina asentada por la sentencia de Pleno de esta Audiencia, pese a lo cual la demandada no había aceptado a avenirse a la adopción de un acuerdo sin costas procesales, ratificando su postura de oposición total a la demanda.

Por otro lado traíamos a colación la doctrina del TS en materia de costas que se compila en la STS de 14 de diciembre de 2015 , que establece las siguientes consideraciones: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.' En cambio, sobre la temeridad, la Sala Primera es constante al advertir que, por tratarse de valoraciones subjetivas, está vedado su control en casación. Por todas STS de 6 de noviembre de 2018 , con cita del auto de 26 de septiembre de 2018. Concepto de temeridad más amplio que el de mala fe que, a efectos de costas, exige apreciar en la parte a la que se imputa que ha litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible, con apartamiento de la diligencia media, revelando con ello cualquier clase de justificación legítima para su actuación (entre otras, SAP de Madrid, de 8 de junio de 2010 ).

Declaración de temeridad que no es solo determinante para la imposición de las costas en caso de estimación parcial, sino que tiene transcendencia también a los efectos de la tasación de costas a fin de permitir la superación de los límites cuantitativos a los que se refiere el artículo 394.3 LEC .

En el caso presente, al margen del mayor o menor importe que pueda suponer esa condena en costas, entendemos que lleva razón la apelante al denunciar la infracción del art 394.2 LEC .

En primer lugar, el presupuesto del que parte el apelante consistente en la estimación parcial no es discutido, y en todo caso así se desprende cuando por un acto sobrevenido a la contestación a la demanda se reducen considerablemente las pretensiones respecto de las inicialmente reclamadas. No solo se deja de reclamar la mitad de los gastos notariales sino también la suma por IAJD, que supone una reducción sustancial, tanto cualitativamente, al afectar a dos de los conceptos reclamados, como sobre todo cuantitativamente, ya que de manera importante se minora la pretensión pecuniaria, que se reduce a 605,84 € respecto de los 2.670,41€ € reclamados inicialmente en la demanda.

No podemos perder de vista que el acto dispositivo del actor -ya sea renuncia ya desistimiento- no implica la terminación del procedimiento, por lo que no es de aplicación en materia de costas el art 396 LEC , de forma que esa reducción parcial de las pretensiones debe ser valorada en este momento para determinar si la estimación es total o no. Acto del actor que no puede perjudicar a la contraparte, cuya inicial oposición se deduce que no era arbitraria. De igual modo que el allanamiento tras la contestación no exime de las costas a quien lo realiza ( art 395.2LEC ), tampoco debe beneficiar al actor su renuncia/desistimiento parcial tras la contestación.

En segundo lugar, no apreciamos temeridad en la postura procesal del banco, habida cuenta de que entonces no había un criterio jurisprudencial del TS sobre qué conceptos y en qué importe deben ser objeto de resarcimiento en litigios de esa clase En tercer lugar, a lo sumo, en vía de hipótesis, lo que podría haberse tachado como temerario (que no lo parece, habida cuenta de la diversidad de criterios judiciales) sería la actuación procesal tras la audiencia previa, que es cuando la parte actora ajusta su pretensión a los criterios de la sentencia de Pleno de esta Audiencia. Pero es que no hay actuación alguna, al quedar ya los autos conclusos para sentencia, por lo que no compartimos la argumentación contenida en este particular en la sentencia.

Procede por tanto la estimación del presente recurso." En consecuencia, no se aprecia temeridad en la actuación de la demandada, por lo que, estando en el caso de una estimación parcial, no procede la imposición de costas a la parte demandada.

Además, incluso si estuviéramos ante una estimación sustancial, las costas no serían procedentes, pues aún no existe una doctrina unánime sobre todas las cuestiones debatidas, como evidencia que la fijada por esta Audiencia Provincial haya sido modificada por el TS en las sentencias de 23 de enero de 2019 , reduciendo a la mitad la devolución de las cantidades por el concepto de gestoría.

Por todo ello debe estimarse el recurso planteado, deduciendo la mitad de los gastos de gestoría en los términos señalados y dejando sin efecto su condena al pago de las costas de la primera instancia.



QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de Bankia, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 289/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. de Vicente Villena, en nombre y representación de Dª. Catalina , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en la cuantía a que se condena a la demanda a devolver a la actora por el concepto de gestoría, que será la mitad de la prevista en la sentencia de primera, y en la condena al pago de las costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, por lo que el importe de la condena económica será el de cuatrocientos sesenta y nueve euros con setenta y siete céntimos (469#77 €), sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.