Sentencia CIVIL Nº 647/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 2/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 02 de l'Audiència Provincial de Lleida. Civil

Carrer Canyeret, 1 - Lleida

25007 Lleida

Tel. 973705820

Fax: 973700281

A/e: aps2.lleida@xij.gencat.cat

NIG 2520342120188229512

Recurs d'apel·lació 2/2020 D

Matèria: Procediment Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de La Seu d'Urgell (UPSD Civil 2)

Procediment d'origen: Judici verbal especial sobre capacitat 237/2018

Part recurrent / Sol·licitant: Avelino

Procurador/a: Carmen Gloria Clavera Corral

Advocat/ada: Joan Carles Donaire Mena

Part contra la qual s'interposa el recurs: Celestina

Procurador/a: Cristina Farre Prunera

Advocat/ada: MARTA SUBIRANA BARGALL?

SENTÈNCIA NÚM. 647/2020

Magistrats:

ALBERT MONTELL GARCIA ALBERT GUILANYÀ I FOIX ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Ponent: Albert Montell Garcia

Lleida, 9 d'octubre de 2020

Antecedentes

PRIMER.El 8 de gener de 2020 es van rebre les actuacions de Judici verbal especial sobre capacitat 237/2018, procedents de la Secció Civil del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de La Seu d'Urgell (UPSD Civil 2), a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Carmen Gloria Clavera Corral en representació de Avelino, contra Sentència de 23/09/2019, en què consta com a part apel·lada i impugnant la procurador/a Cristina Farre Prunera, en representació de Celestina.

En aquest procediment ha intervingut el Ministeri Fiscal

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'

-ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por Celestina frente a Avelino, mayor de edad, representado por la procuradora de los tribunales, Sra. Sanz Baraut y, en consecuencia, acuerdo modificar judicialmente su capacidad de obrar, limitando únicamente sus facultades para la administración y disposición de su patrimonio, y declaro su incapacidad para la administración de sus bienes, el uso y utilización de armas, para perfeccionar contratos y actos de contenido económico, para otorgar poderes a terceros y para otorgar disposiciones testamentarias. Asimismo el apoyo de la entidad curadora ha de recaer en el control y seguimiento de su tratamiento médico, así como en los actos complejos que excedan de las actividades propias de su vida habitual. Avelino conservará todas las facultades personales y patrimoniales que no estén expresamente afectadas por la presente resolución.

-Acuerdo nombrar como curadora de Avelino a la FUNDACIÓN INTRESS,cuyas facultades se limitarán a la gestión ordinaria de sus bienes (acceso a cuentas bancarias, administración ordenada de sus ingresos...) y a complementar su capacidad en los actos de administración extraordinaria y de disposición, así como al seguimiento del tratamiento médico del discapaz.

-No procedeespecial pronunciamiento sobre las costas.

-Firme que sea la presente resolución, DESE POSESIÓN DEL CARGOa la entidad curadora, que deberá comparecer ante este Juzgado al objeto de aceptarlo y jurar o prometer desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber en tal momento los derechos y obligaciones a él inherentes.

-LÍBRESETESTIMONIOde la presente resolución, con expresión de la fecha de la toma de posesión al deferirle el cargo a la entidad curadora, que se cursará sin dilación mediante el oportuno exhorto al Encargado del Registro Civil en donde conste inscrito en nacimiento del discapaz, a fin de que proceda a la inscripción del cargo del curador, con nota de referencia a la de curatela al margen de la inscripción de nacimiento del sujeto a aquélla. [...]'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la exploració judicial, que ha tingut lloc el 02/10/2020.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMER.Un cop han estat practicades en aquesta segona instància les proves que imperativament estableix l' art. 759 de la LEC, les parts d'aquest procediment han modificat l'objecte de la segona instància en relació a les seves posicions inicials sostingudes als seus escrits d'apel·lació i d'oposició a l'apel·lació. La germana del Sr. Avelino continua sol·licitant que es sotmeti el seu germà al règim de tutela en lloc de curatela, tal i com resolt la sentència de primera instància; el Ministeri Fiscal, que inicialment sostenia la confirmació de la sentència apel·lada, demana ara també la constitució de tutela; i, finalment, el defensor judicial del Sr. Avelino, en lloc de demanar la revocació parcial de la resolució de primer grau, demana ara la seva confirmació i només s'oposa a que s'acordi el règim més restrictiu de la tutela.

SEGON.El principi essencial que s'ha d'aplicar en l'àmbit de la incapacitació de tota persona és el de la menor ingerència necessària per a que siguin respectades les seves capacitats segons cada cas específic i amb una finalitat exclusivament tuïtiva. La mínima ingerència necessària l'esmenta la sentència del TSJC de 14-6-18 quan diu:

'no cabe entender, como antaño, que las personas que presentan discapacidades no son aptas para regir ningún aspecto de su vida personal y patrimonial, sino que debe examinarse caso por caso en función de las particularidades y circunstancias concretas de la persona, cual ha de ser la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de protección a constituir.

La Convención de Nueva York de 2006 trata de preservar al máximo que la persona afectada por una discapacidad pueda ejercitar por sí sus derechos, que pueda desarrollar al máximo sus posibilidades de autogobierno. El juez, al resolver sobre el grado de capacidad y autogobierno de esa persona, y constituir los apoyos necesarios mediante un apropiado régimen de guarda legal, debe ajustarse a aquellos ámbitos en que estrictamente se requieren los apoyos.

La legislación catalana dedica el título II del libro II del CCCat a la regulación de las instituciones de protección de la persona siendo una de sus principales novedades, como pone de relieve su Preámbulo, la incorporación de una gran variedad de instrumentos de protección que pretenden cubrir todo el abanico de situaciones en que pueden encontrarse las personas con discapacidades. De este modo se regulan las instituciones tradicionales y también otras que pueden operar al margen de estas.

Dice el Preámbulo del libro II que esta diversidad de regímenes de protección sintoniza con el deber de respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona, y con los principios de proporcionalidad y de adaptación a las circunstancias de las medidas de protección, tal y como preconiza la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

Del mismo modo, se impone una interpretación normativa de acuerdo con la Convención de Nueva York, en el sentido menos restrictivo posible de la autonomía personal.'

TERCER.La prova practicada en segona instància posa de manifest que el Sr. Avelino necessita un suport total en l'àmbit mèdic, personal i patrimonial. En l'àmbit mèdic per assegurar que es pren la medicació prescrita. Tant els informes mèdics aportats com els sociosanitaris, coincideixen en que només ha estat des de 2018 que el Sr. Avelino pren la seva medicació, precisament perquè assisteix al Centre de Dia de l'hospital de La Seu d'Urgell, on s'ha pogut garantir que la prenia els matins, i on li facilitaven cada dia la que s'havia de prendre a casa als vespres, també sota supervisió. Per altra banda, aquesta assistència regular ha permès la seva participació als tallers i teràpies específicament preparades al Centre de Dia. La Sra. metge forense va informar que el Sr. Avelino és autònom per a les activitats de la via diària com vestir-se, arreglar-se, higiene personal i deambular. Ara bé, també matisa que per realitzar les activitats instrumentals de la vida diària, per exemple, per a l'execució i realització de les tasques relacionades amb la llar, és una persona depenent. Així ho va manifestar també en primera instància la psiquiatra doctora Daniela, metgessa de referència del Sr. Avelino. Va indicar a l'acte del judici que al Centre de Dia poden realitzar una major contenció del pacient al assistir als tallers i al poder garantir que es pren la medicació; que necessita algú que l'ajudi en les tasques de la vida diària, perquè encara que és autònom per menjar, per a fer-ho i, a més, de manera ordenada, ha d'haver algú que li estigui a sobre, de la mateixa manera que li han de recordar i supervisar per a que vagi arreglat i polit atès que, per sí sol, la seva higiene és molt dolenta. Així ho va arribar ha admetre el mateix Sr. Avelino al ser explorat per la Sala, al dir que actualment va al Centre de Dia un cop per setmana on li preparen un pastiller amb totes les pastilles que ha de prendre durant la setmana (i que són tres pel matí i dues pel vespre), i que cada dia a ell i a la seva mare que té Alzheimer els hi porten el dinar del Centre de Dia. Segons es desprèn de la seva declaració i de la de la seva germana, el Centre de Dia ha tancat amb motiu de la pandèmia de la Covid 19, i és per això que ara el control i supervisió mèdica és menor i s'ha hagut de substituir amb l'assistència puntual setmanal per recollir el pastiller. Actualment continua sense ser autònom per adquirir queviures, fer els àpats i seguir un horari de menjades, atès que els que li donaven al Centre de Dia ha calgut substituir-los per un càtering tant per a ell com per a la seva mare que pateix d'Alzheimer i amb qui conviu. La supervisió pel que fa a la higiene personal i als medicaments la realitza ara l'empleada de la llar contractada per assistir la mare del Sr. Avelino, a la qual ell no pot atendre atès que la seva situació, com va dir ell mateix, 'el supera'. Com indica l'informe del metge forense, tant el tancament del Centre de Dia, amb el suport que li donava en relació a la medicació, als tallers terapèutics i la seva higiene personal, com l'Alzheimer de la mare, són factors causants d'estrès psicosocial aptes per descompensar la seva patologia i per afectar totalment les seves capacitats. En aquest sentit, mentre als informes mèdics s'indicava que la ludopatia que pateix es trobava en remissió, en canvi, va admetre obertament al ser explorat que és jugador, que juga a pòquer per internet i que hi gasta la seva pensió de 750 €, és a dir, que tant ell com la seva mare continuen subsistint amb la pensió d'aquesta darrera de 600 € i especialment amb el suport econòmic i assistencial que els proporciona la seva germana. La doctora Daniela va informar a l'acte del judici en primera instància que la patologia que l'afecta (associada al consum de tòxics) afecta severament les seves capacitats cognitives de forma que sense la intervenció mèdica descrita el seu empitjorament serà molt ràpid, i va afirmar amb tota rotunditat que sense una institució de guarda adequada no es prendria la medicació i tornaria a consumir tòxics, a banda de la ludopatia esmentada anteriorment. Indiquen el metge forense i la psiquiatra que el tracta, que no té consciència de la seva malaltia i necessita de la vigilància que li fan des del Centre de Dia per contenir tots el àmbits de la seva persona, aconseguir que assisteixi als controls psiquiàtrics i que es prengui la seva medicació, per evitar el consum de tòxics (al Centre de Dia li feien controls aleatoris), atès que en cas contrari no només tindria episodis de descompensació que poden ser un risc per a ell i per tercers, si no que, a més, quedarien encara més afectades les seves capacitats cognitives, doncs la doctora Daniela diagnostica que 's'està demenciant, la malaltia va molt ràpid i té una afectació molt important'.

La conclusió a la qual s'arriba és que ha quedat acreditada la falta de capacitat del Sr. Avelino per poder governar la seva persona i el seu patrimoni. No és autònom per viure, doncs és incapaç de gestionar el seu vestuari, dutxar-se sol, comprar queviures i menys encara cuinar. A més, no és conscient de les seves patologies ni que tota la seva pensió la malbarata en el joc. En conseqüència, escau estimar el recurs de forma que el règim de protecció que s'ha d'establir no pot ser altra que la tutela ateses les circumstàncies concurrents descrites.

QUART.Tot i que a l'acte de la vista no es va dir res, als escrits de recurs es va plantejar si han de ser revocats judicialment els poders notarials especials que el Sr. Avelino va atorgar a la seva germana el dia 5-9-19, atès que aquesta pretensió és desestimada en primera instància. Així, cal estar al contingut de l' art. 1732 del C.c., al seu darrer incís, així com de l' art. 622-33. 1 C, del CCCat, que estableix com a causa d'extinció del mandat la modificació judicial de la capacitat del mandant, al no concórrer cap de les excepcions previstes al seu paràgraf segon. Per altra banda, l'extinció del poder es deriva també de la incompatibilitat subjectiva i objectiva amb el pronunciament judicial, al ser atorgat a la germana i a efectes bancaris, fiscals i semblants, quan la institució de protecció s'atorga a una persona diferent (una fundació) i quan inclou també l'administració patrimonial.

CINQUÈ.No escau efectuar pronunciament pel que fa a les costes del recurs atesa la seva especial naturalesa.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Estimem el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 de La Seu d'Urgell, en procediment de judici d'incapacitat núm. 237/18, que revoquem i, en el seu lloc, declarem la incapacitació del Sr. Avelino per governar la seva persona i administrar els seus béns, i establim com a règim de protecció la tutela. Nomenem per a l'exercici de càrrec de tutor la Fundació Intress, amb obligació de presentar un inventari de béns del tutelat en el termini de dos mesos des de l'acceptació del càrrec, i amb obligació de retre comptes anualment, dintre dels sis primers mesos de cada any. La tutora necessitarà autorització judicial per realitzar els actes previstos a l' art. 222-43 del CCCat. El Sr. Avelino pot disposar de diner de butxaca en la quantitat que determini la tutora en funció de les seves necessitats i l'evolució de la seva patologia. Queda revocat el poder notarial atorgat pel Sr. Avelino en data de 10-9-17 a favor de la seva germana Sra. Celestina.

Ferma que sogui aquesta resolució, s'inscriurà al Registre Civil.

No escau efectuar pronunciament pel que fa a les costes causades en aquesta alçada.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Contra aquesta resolució es pot interposar un recurs de cassacióen els supòsits de l' article 477.2 de la LEC i un recurs extraordinariper infracció processal (regla 1.3 de la disposició final 16a de la LEC) davant del Tribunal Suprem ( article 466 de la LEC), sempre que es compleixin els requisits legals establerts jurisprudencialment.

També s'hi pot interposar unrecurs de cassacióen relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Els recursos s'han d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini devint diesa partir de l'endemà de la notificació. Així mateix, s'ha de constituir al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial, reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre.

Així la pronunciem, manem i signem.

Els magistrats

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).

INFORMACIÓ PER ALS USUARIS DE L'ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA

D'acord amb el que disposen el Reial decret llei 16/2020 i l'Ordre JUS/394/2020, dictats com a conseqüència de la situació sobrevinguda arran de laCOVID-19, durant l'estat d'alarma i fins a tres mesos després que finalitzi:

- L'atenció al públic en qualsevol seu judicial o de la fiscalia s'ha de fer per via telefònica o a través del correu electrònic habilitat a aquest efecte, ambdós detallats més amunt, i en tot cas, s'ha d'ajustar al que estableix la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.

- En els casos en què sigui imprescindible acudir a la seu judicial o de la fiscalia, cal obtenir prèviament la cita corresponent.

- Els usuaris que accedeixin a l'edifici judicial amb cita prèvia han de fer servir mascaretes pròpies i utilitzar el gel desinfectant a les mans.