Sentencia Civil Nº 648/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 14/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 14/2009-C

JUICIO ORDINARIO Nº 466/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS

S E N T E N C I A nº 648

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 466/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallés, a instancia de REFORMAS TORRENT S.L., contra D. Gaspar ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda principal interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. ENRIQUE NAYACH TORRALBA en nombre y representación de la entidad REFORMAS TORRENT, S.L. contra D. Gaspar representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. TERESA PRAT VENTURA, y en consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos expuestos en la demanda; imponiendo el pago de las costas causadas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Gaspar a pagar a la entidad REFORMAS TORRENT SL la suma de 6.948'40 ?, parte del precio de determinadas facturas por obras realizadas y ejecutadas (fijación de la controversia al f. 84) efectuadas por la segunda (en la demanda se parte de que el total importe de las facturas asciende a 93.205'29 ?, que el demandado abonó 79.519'39 ?, y que el resto son 13.685'90, de los que, en dicho monitorio fueron consignados 6.737'50 ?, quedando pendiente la suma reclamada). A dicha pretensión se opuso el demandado pues (1) no se concretan las facturas que sirven de base a la cuantía que se reclama, ni cuáles resultan impagadas, ni qué obras ni qué períodos (2) exceptio non rite adimpleti contractus, que justifica la reducción del precio en la cantidad reclamada.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en base a que, según el presupuesto, por el demandado se ha pagado en exceso y no constan obras extra que hayan sido previamente presupuestadas y aceptadas por el demandado (partiendo de una "valoración conjunta de la prueba", y todo ello, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta, sin acompañar documento alguno ni interesar prueba en esta alzada, alegando diversos motivos: (1) vulneración del art. 218.2 LEC en relación con el 248 LOPJ, 24.1 y 120 CE por falta de apreciación y valoración de la prueba documental así como valoración errónea del interrogatorio del demandado (quien reconoció obras no contabilizadas en los presupuestos y pagó solo la mitad del muro); (2) subsidiariamente, respecto de las costas, considera que no procede su imposición, por existir dudas de hecho sobre la cuestión objeto de debate. Con ello, el debate se reproduce en esta alzada y para su resolución, se dispone del mismo material instructorio que en la alzada, salvo la documental acompañada a la petición inicial del monitorio, sobre lo que se hará mención.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La existencia de un contrato de arrendamiento de obra a tanto alzado de 4.2.2006, entre la entidad REFORMAS TORRENT SL (contratista/actora) y D. Gaspar (comitente/demandado), para la realización de unas obras y reformas en su vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Cerdanyola del Vallés, bajo presupuesto confeccionado por la actora por importe de 84.730'33 ?, IVA incluido, estableciéndose que la obrar se realizaría en 90 días laborables, iniciándose las obras en 6 de febrero y terminando en 15 de junio, y estableciéndose como forma de pago el 30% a la aceptación del presupuesto, 30% al inicio de las obras, 20% a mitad de las obras y el 20% restante al terminar la obra, estableciéndose en la cláusula 27 que "no es realitzarà cap feina extra que no estigui degudament pressupostada i aceptada pel client per escrit", reiterándose en el presupuesto que los trabajos que se encarguen después del pedido "se efectuarán previo presupuesto aceptado por el cliente" (f. 52 y ss, 61, en relación con el interrogatorio del LR de la actora). 2) el demandado efectuó determinados pagos, de acuerdo con los plazos pactados, por un total de 79.519'39 ? y la obra concluyó a finales de agosto- primera semana de septiembre, sin que conste ningún presupuesto adicional al inicialmente pactado, aceptado por el demandado, admitiendo el LR de la actora que el demandado no quiso firmar ningún presupuesto ni contrato adicional. 3) a los presentes autos precedió juicio monitorio a instancia de la actora en reclamación de 13.685'90 ?, diferencia entre el importe de las facturas emitidas por el total de la obra, según la actora, de 93.205'29 ?, y la suma abonada por el actor, a cuya petición inicial se opuso en parte el demandado, consignando la suma de 6.737'50 ? (por facturas no presentadas al cobro), en base a que muchas de las facturas ya fueron pagadas, otras no han sido presentadas al cobro y el resto corresponde a obra defectuosamente ejecutada; con dicha consignación, lo abonado por el demandado asciende a 86.256'89 ?.

A ello se unen los dos informes que obran en las actuaciones: a) pericial del arquitecto técnico Sr. Jose Ramón , a instancia del demandado (a los f. 62 y ss) sobre desperfectos y ausencias constatadas en la vivienda referidos al (1) muro de contención que separa la finca (donde se realizaron obras de reforma) de la vecina, existiendo entre una y otra un desnivel que en determinadas zonas es más elevado(f. 70 y ss; de hecho, en el juicio el LR de la actora alude a que lo que se le encargó fue "un muro divisorio"), con unas características insuficientes para la función de muro de contención, que en gran parte de su longitud no alcanza el metro de altura (habiéndose dejado de construir un 28'20% del muro presupuestado" lo que se cuantifica en 1426'890 ?), especificado en el presupuesto (consta al f. 57, como partida presupuestaria "hacer muro de obra vista desde entrada peatonal, hasta el final de la finca de 2 metros altura", por 13.050 ?, aunque el referido perito informa que "s'especifica una alçada del mur de 1 m"), (2) éste dista de los costes de mercado, (3) constan facturados aparte, los cimientos del muro, como si respondiera a una petición aparte "doncs no es construeix un mur sobre el terreny directament", manifestando el LR de la actora que "cuando se empezó a trabajar sobre el terreno se dieron cuenta de que tenían que reforzar los cimientos" (si bien, de lo que se reclama, no consta diferencia entre "cimientos" y "reforzar los cimientos", partida ésta que no correspondería asumir al demandado). b) informe del Sr. Amadeo , a instancia de la actora (f. 78 y ss) quien hace "la valoración del dictamen" anterior y examina el muro desde "la calle", confirmando que no es muro de contención sino valla de obra vista de separación que no tiene que soportar empujes laterales, salvo algún tramo (aunque matiza: "visualmente no vio que tuviera tierras que soportar" y que "intuye que no hay empuje"), considerándolo bien ejecutado.

TERCERO.- La tendencia del TS. a implantar la valoración libre se manifiesta en la consagración de la "valoración o apreciación conjunta de la prueba", en principio no muy acorde con el deber constitucional de motivación (art. 120.3 L.E .C.) de adoptarse como regla general; tal sistema supone, en términos generales, llegar al resultado probatorio, sin especificar las razones concretas del juez, para aceptar o no la veracidad de las afirmaciones de hechos alegados, eludiendo la motivación del juicio de hecho (en contra del art. 120.3 CE y 208.2 y 209 LEC), sin embargo, podrá acudirse a tal sistema solo cuando varios medios de prueba se complementen entre sí o cuando las pruebas (apreciables por uno u otro sistema, legal o libre, pero el mismo) son contradictorias, pero no cuando la contradicción se produce entre medios de prueba que se aprecian por los dos sistemas (las reglas legales deben prevalecer sobre las de libre apreciación), dado que, lo que no puede hacerse es una valoración conjunta para evitar los efectos de una prueba "legal" (STS 5.6.1998, A. 4275 ). En tal sentido, el TS. ha declarado que "en cuanto a la prueba, la jurisprudencia nunca ha exigido la valoración conjunta, sino, en todo caso le ha permitido, en el bien entendido, que es más correcto analizar y valorar cada uno de los medios de prueba practicados para llegar así al resultado de los hechos que se consideran probados y constituyen la base de los fundamentos de Derecho" (STS 30.1.1997, A. 151 ). En el presente caso se llega a una sentencia desestimatoria, en base a que, según el presupuesto, por el demandado se ha pagado toda la suma presupuestada en exceso (aún cuando llegue a admitirse por el demandado que solo pagó el 50% del muro) y no constan obras extra que hayan sido previamente presupuestadas y aceptadas por el demandado, como se exige en el mismo contrato de obra, por lo que existe suficiente motivación -aunque no se analicen todas y cada una de las pruebas- que conduce a la desestimación y permite el control en esta alzada, aparte de que el juez, a diferencia de esta Sala "cuenta" con las facturas del monitorio, precisamente base de la pretensión deducida, que la apelante no "cuida" que obren al menos por testimonio en el rollo.

CUARTO.- Se parte de un arrendamiento de obra por ajuste o precio alzado (1593 CC), en que la obra se realiza por un precio global ("alzado") que, atendidos sus términos antes expuestos, se revela invariable y que se pagará, en principio, conforme al art. 1599 CC , estableciéndose concretas previsiones de pago y plazos para ello. Las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preveerse en el contrato (art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral.

Tales alteraciones pueden ser necesarios (porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarios (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio, en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra), el art. 1593 CC dispone que "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

Consecuentemente son necesarios tres requisitos: 1) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto "normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano.. 2) Que se produzca algún cambio en el proyecto (plano o presupuesto). 3) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste). 4) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso (que puede ser verbal, así las SSTS. 31.1.1967, 28.2.1975 ,...), o tácito (derivado de la propia conducta del comitente, por haber "presenciado, vigilado y comprobado su ejecución", o "a su vista, ciencia y paciencia". SSTS. 3.7.1974, 25.1.1989, 3.7.1990, 21.7.1993 ), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba; no obstante en el presente caso se exige la necesidad de un presupuesto previo y de su aceptación por parte del comitente.

De no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos (STS. 8.3.1989 ).

Cuestión diferente son las obras adicionales o extraordinarias, complementarias del proyecto, pero no necesarias o indispensables para su realización, pero deben seguir el régimen del art. 1593 CC .

QUINTO.- En principio, de aquellos dos informes, la Sala acoge el primero; la pericial es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba", puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,... En base a ello, y atendidos los dos dictámenes periciales discrepantes, se acoge el primero: (1) pues se acogen las conclusiones coincidentes. (2) se atiende a la fuerza convincente del referido informe (completitud, congruencia y fundamentación), por la metodología empleada en la redacción del dictamen, datos de que dispuso el perito, enunciación del problema, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas -clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños- conclusiones, en relación con la declaración de dicho perito y las limitaciones del otro informe antes expuestas). De lo que resulta un cumplimiento inexacto de la obligación con la consiguiente obligación de "hacer" conforme a lo convenido (arts. 1098 y 1101 CC ) o su equivalente, que pueden dar lugar, aquí, a la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento defectuoso, que genera el deber de reparar imperfecciones y anomalías -reparación in natura-, cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154, 1157 en relación con el 1110 y 1258 CC).

En la demanda no se concretan las facturas, partidas de obra o períodos, de la reclamación por 6.948'40, ni se dice cuáles son las impagadas (en el juicio el LR de la actora describe como "obras extra" la instalación eléctrica -no constando la factura en que se contiene tal partida, ni su ejecución deriva de prueba alguna-, la zanja para pasar el gas, "muros de contención armado", nivelación de la terraza que da a la cocina, - que pueden inferirse de las inicialmente presupuestadas -,....); no existe ningún presupuesto adicional aceptado por el demandado; no se desvirtúa que el muro de contención corresponde pagarlo por mitad a ambos vecinos y que el demandado haya pagado su parte, es más, la demanda rectora ni siquiera se aduce como fundamento de la concreta pretensión, que la suma reclamada corresponda a un aumento de obra respecto de los conceptos presupuestados (para nada se alude en el informe aportado por la actora, respecto del presupuesto, ni gira en torno a los conceptos de las facturas cuya realización niega el demandado), en todo caso, no presupuestada asimismo ni aceptada por el demandado las facturas y la "cuenta mayor" del monitorio previo no se interesan como documental, y, son impugnados por el demandado "para el caso de que se interesase como documental privada, su incorporación en autos..."; ciertamente por la actora que se tengan por reproducidos "los documentos acompañados en el proceso monitorio si se considera necesario por SSª que sean traídos a los autos" (f. 83) y el juicio gira en torno a las mismas (exhibiciones de facturas al demandado, al parecer alguna -de octubre- incluso posterior a la finalización de las obras); sin embargo no constan en las actuaciones ni se interesa que obren por testimonio en el rollo.

SEXTO.- Con tales datos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar procediendo la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil REFORMAS TORRENT SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.