Sentencia Civil Nº 648/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 400/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 400/2010.-A

MODIFICACION MEDIDAS Nº 426/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GAVA

S E N T E N C I A Nº 648/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de diciembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas nº 426/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà, a instancia de D. Lázaro representado por la Procuradora Sra. Torres Codina y dirigido por la Letrada Sra. Dapena Barroso, contra Dª. Trinidad representada por el Procurador Sr. Ramirez Bercero y dirigida por el Letrado Sr. Liria Pastor; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Tabatha Puig Hernández, en nombre y representación de D. Lázaro , contra Doña Trinidad , representada procesalmente por el Procurador D. José María Ramírez Bercero. No procede hacer especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que sigan.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en sede de procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por el Sr. Lázaro quien reitera, en esta alzada, su pretensión dirigida a obtener una reducción de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de fecha 16 de junio de 2000 . Denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba y sostiene que, en esencia, que se ha producido un cambio de circunstancias que sitúa en dos hechos según recoge en su alegación quinta a modo de resumen: a).-que el menor ya no tiene 6 años sino 14, por lo que ya no precisa canguro ni transporte escolar. b) que el Sr. Lázaro actualmente no tiene ingresos porque la empresa en la que trabaja está en situación de insolvencia lo que no es coyuntural dada la crisis económica y le ha obligado a poner a la venta su vivienda habitual donde reside con su nueva pareja y sus dos hijos del nuevo matrimonio.

Interesa, en definitiva, se modifique la cantidad de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio, con efectos desde marzo de 2009 y se fije ésta en la cantidad total de 500 euros mensuales más el 50% de los gastos extraescolares obligatorios, la mútua médica privada y aquellos otros de carácter extraordinario que sean pactados previamente entre ambos progenitores.

La adversa y el Ministerio Fiscal se oponen interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El artículo 80.1 del Código de Familia de Cataluña determina que las medidas establecidas en las sentencias matrimoniales de conformidad con lo exigido por el artículo 76 del mismo texto legal pueden ser objeto de modificación, en atención a las circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior.

Según doctrina sentada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, recogida entre otras en la reciente sentencia de 3 de mayo de 2010 ,(Ponente Sr. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON), "es preciso que concurran determinados presupuestos para dar lugar a la modificación de las medidas, en sede del proceso del artículo 775, que remite al 770, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a saber: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó las medidas civiles complementarias a los procesos matrimoniales; B) Que supongan una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieran en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; C) Que tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación , y no buscados por el mismo con la finalidad de que obtenga amparo jurisdiccional la alteración de efectos solicitada".

La carga de la prueba de la concurrencia de tales presupuestos incumbe a quien insta la modificación de las medidas, a tenor de las prescripciones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que, si no se acredita de forma cumplida la alteración de las circunstancias, su pretensión no va a poder prosperar.

Analizar el supuesto planteado al socaire de lo expresado obliga a efectuar un juicio comparativo entre las circunstancias vigentes al tiempo de aprobarse el convenio regulador, cuya modificación aquí se pretende exclusivamente en punto al "quantum" de la pensión compensatoria, y las existentes en la actualidad.

TERCERO.- En el convenio suscrito en el año 2000, homologado judicialmente, las partes pactaron que el Sr. Lázaro asumía todos los gastos escolares del hijo común, Gonzalo, con gastos de autocar o traslados incluidos, abonándolos directamente al Colegio Betania Patmos y todos los gastos de educación hasta que se complete su formación universitaria, los gastos de mutualidad médica y todos los gastos extraordinarios que se generen por la actividad escolar de su hijo, como prácticas deportivas o de otro concepto, excursiones, libros y material escolar. Tambien asumía los gastos extraordinarios médicos acordados previamente, no cubiertos por la mútua médica. La mitad de los gastos de asistencia de canguro necesarios por causa de enfermedad, vacaciones y fuera del horario escolar del hijo.

También acordaron que, durante el periodo de enseñanza escolar obligatoria, si deja de abonar los gastos de media pensión y transporte o de actividades extraescolares o asistencia de canguro, por no ser necesarios abonará en concepto de alimentos para el hijo como mínimo la misma cantidad que venía abonando por estos conceptos y un máximo de 50.000 ptas. Finalizado el periodo de enseñanza obligatoria, se incorpore o no a la universidad, el padre abonará para el hijo 100.000 ptas mensuales, a valor de hoy, actualizadas anualmente y hasta la independencia económica del hijo común.

La contribución pactada y homologada judicialmente era inicialmente por conceptos, asumiendo el hoy recurrente la práctica totalidad de los gastos escolares del hijo común cuya guarda y custodia se atribuye a la madre. Incluso se pacta en el convenio una retribución para la Sra Trinidad en caso de que no obtenga una retribución laboral, extremo que no se ha pactado con respecto al actor.

La exacta capacidad o disponibilidad económica del padre al tiempo de la firma del convenio no se conoce. El recurrente aporta unicamente junto a su demanda la declaración del IRPF del año 2007, en la que se declaran unos ingresos de 30.000 euros, por lo que se ignora la evolución que han experimentado éstos desde la firma del convenio en el 2000. Consta además que el Sr. Lázaro , de formación aparejador, es socio y administrador mancomunado de la mercantil Estructuras AFE SL dedicada a la instalación de andamios, montaje de estructuras, cubiertas en edificaciones, construcción , reparación, conservación de todas clases de obras, cuyos rendimientos en el último ejercicio ascienden a 3.578.534,46 euros ( folio 84). Tambien es socio de DISCOM EGARA SL sociedad que facturó en el último ejercicio 421.780,61 euros. ( folio 89, 93). Se han aportado en el acto de la vista, la nómina de la empresa AFE SL de fechas enero a mayo de 2009 e importe neto aprox de 2.110 euros. (folio 103). Consta acreditado tambien, a través de la prueba incorporada en la alzada, que el Sr. Lázaro ,en fecha 22 de diciembre de 2009, ha instado la declaración de concurso voluntario ante la situación de insolvencia e imposibilidad de seguir trabajando, aportando artículo del diari de Terrassa que comenta la situación de falta de pago y trabajo en la empresa Estructuras AFE.(folios 144 a 146). Sin embargo se ignora si esa solicitud ha sido admitida a trámite y con qué efectos y cual es la situación actual. Por otra parte el Sr. Trinidad durante su declaración señala que ha vendido la vivienda de Sitjes pero tampoco aporta la escritura de venta añadiendo despues que está a nombre de su actual mujer.

La Sra. Trinidad por su parte percibe un salario mensual cercano a los 3.000 euros ( folio 96) y debe afrontar el pago del préstamo hipotecario de la vivienda en la que reside junto al hijo común y atender los gastos derivados de la titularidad y uso de la vivienda.

En la actualidad las necesidades de Gonzalo, que cuenta ya con 15 años de edad, no han disminuido. Sigue asistiendo al mismo Colegio privado, Betania Patmos, y tiene las necesidades de vestido, alimentación, higiene, transporte, propias de un chico de su edad, al no constar circunstancias especiales. La actual edad del menor supone la eliminación de determinadas partidas, como el recurrente indica en su escrito de apelación pero, al tiempo, comporta la aparición de otras nuevas acordes con las necesidades de la edad, lo que ya fue contemplado de forma pormenorizada en el convenio inicialmente suscrito por lo que es irrelevante al objeto de la modificación que se persigue.

Consecuentemente y partiendo de los datos expuestos no puede afirmarse que la situación económica del Sr. Lázaro haya empeorado de forma relevante y a los efectos del artículo citado. La crisis económica ha influido en sus actividades profesionales y económicas pero no se ha acreditado, como indica en su recurso que el cambio operado sea sustancial y que el Sr. Lázaro no cuente con ingresos como afirma en la alegación quinta de su escrito de apelación.

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre las pretensiones del recurso de apelación del Sr. Lázaro , solventadas en sede de la presente alzada procedimental , determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales por lo que no procede efectuar especial declaración sobre las costas en esta alzada en base a lo dispuesto en los artículos 394.1º y 398.1º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà en autos de Modificación de Medidas nº 426/2009 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.