Sentencia Civil Nº 648/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 11/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00648/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 11/10

Autos nº: 3/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: Dª Adriana

Procurador: Dª LUCIA SANCHEZ NIETO

Apelado-impugnante: D. Alberto

Procurador: Dª GEMMA GOMEZ CORDOBA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 648

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DOS DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de guarda y custodia número 3/09 procedentes

del Juzgado de 1ª Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Adriana , representada por la Procuradora Dª LUCIA SANCHEZ NIETO.

Y de otra, como apelado-impugnante, D. Alberto , representado por la Procuradora Dª GEMMA GOMEZ CORDOBA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de diez de julio de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Gloria Sánchez Nieto en nombre y representación de Dª Adriana , contra D. Alberto , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Gema Gómez Córdoba, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas:

1) La patria potestad (responsabilidad parental) sobre ambos hijos será compartida.

2) La guarda y custodia sobre los hijos menores se atribuye a Dª Adriana , con quien convivirán.

3) D. Alberto podrá estar con sus hijos, en defecto de acuerdo, un fin de semana al mes que en defecto de acuerdo será el último de cada mes los sábados y los domingos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas cada día, por tanto sin pernocta, veinte días en verano y una semana en Navidad que deberá incluir o el 25 de diciembre o el 31 de diciembre, eligiéndose dichos períodos, en defecto de acuerdo, por Dª Adriana los años impares y D. Alberto los años pares, y las vacaciones de Semana Santa en su totalidad por años alternos correspondiendo a la madre los impares y al padre los pares.

4) D. Alberto abonará 270 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia (90 por cada hijo), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Adriana dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Adriana , mediante escrito de fecha uno de octubre de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Alberto mostró su oposición e impugnó el recurso por las razones expresadas en su escrito de fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 10 de julio de 2009 , dictada en proceso de determinación de medidas paternofiliales por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, establece una cuantía de pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes menores de edad de los litigantes, de 90 ? mensuales por hijo, que totalizan 270 ? al mes a cargo del padre no custodio.

Frente a la misma interpone recurso de apelación la actora, progenitora femenina guardadora, interesando se eleven a 200 ? mensuales por hijo.

A su vez la contraparte impugna la disentida solicitando de la Sala se cuantifiquen aquellas en 50 ? mensuales a su cargo.

SEGUNDO.- A la luz de la prueba practicada, examinadas con detalle las actuaciones, ha de anticiparse la procedencia de la desestimación, tanto del recurso como de la impugnación que se deducen frente a la resolución disentida, cuya confirmación procede como correcta y conforme al ordenamiento jurídico, al ser más modulada la cuantía de las prestaciones alimenticias a cargo del padre en ella establecidas, que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica de los obligados y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En el presente caso el Juez "a quo", fija los alimentos suscribiendo el criterio del Ministerio Fiscal, que interviene necesariamente en procesos como este (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en interés exclusivo de los menores, y así razona, siendo sensible para con la situación de precariedad laboral y económica del padre, que este en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, cuando la madre percibe por razón del trabajo que desempeña por cuenta ajena, unos 800 ? mensuales, y aquí añadimos, a la vista del contenido del documento obrante al folio 73 de autos, que el subsidio que por maternidad percibió entre el 15 de abril y el 4 de agosto de 2.009, del I.N. S.S., ascendió a 1.339 ,03 ?.

De accederse en estas condiciones a las pretensiones de la apelante, con elevación de la cuantía de la contribución paterna a los alimentos, entraríamos en colisión con la atención del propio sustento, pudiendo abocar a D. Alberto a incumplimientos, en un marco en el que estos rozan la esfera del derecho penal, al que hemos de dar en todo ámbito intervención mínima, siendo desde luego preferible, y más beneficioso a los menores, fijar importes de pensión realistas, que sin duda puedan ser satisfechas por el padre, que no otras desmedidas, de imposible o difícil atención, con la consecuencia, además de las dichas, de determinar una deuda por impago de pensiones alimenticias.

Por lo demás, la madre ha de dar también cumplimiento satisfactorio a la obligación proporcional de contribución a los alimentos de sus hijos, como le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110,143 y siguientes, así como 154 del Código Civil , cuando puede desde luego llevarlo a efecto, al disponer de salario suficiente para ello, de manera que habrá de suplir cuantas carencias queden en los menores al descubierto con la contribución paterna.

No podemos tampoco conmovernos más de la que lo ha hecho el Juez "a quo", para con la situación del progenitor masculino, cuyo exiguo importe ofrecido es a todas luces inadecuado por defecto, simbólico, y solo a fijar para personas en absoluta indigencia, en la que este padre desde luego no se encuentra, pues ni siquiera ha solicitado suspensión de la obligación de pago en tanto no venga a mejor fortuna.

Para concluir, la valoración que hace el Juez "a quo" de las necesidades de los hijos es adecuada, y no se acredita error en el que pueda haber incurrido este aspecto. Los estudios son cursados por ellos en centros públicos, por lo que los gastos de instrucción y educación son moderados, además de producirse en tal solo 10 mensualidades al año. En la contribución fijada se engloban en su debida proporción los que generen Gabriela Andrea, Jefferson y Edison Joel por todos los conceptos, conforme a la definición legal de los alimentos que nos ofrece el artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a tal concepto legal, no acredita la madre superiores necesidades en los hijos, por ejemplo debidas a razones médicas, de las propias de cualquier persona de las mismas edades, debiendo tenerse en consideración, que en orden a gastos de alojamiento y mantenimiento del hogar donde se de cobertura a la necesidad de vivienda, estas habrán de promediarse y prorratearse entre todos los moradores de la misma, pues en este caso, no son aquellos y la madre los únicos ocupantes.

Procede en consecuencia desestimar el recurso deducido frente a la sentencia de fecha 1 de julio de 2.009 , así como la impugnación, con confirmación de la misma en todos sus extremos, al no acreditarse en esta alzada error de valoración del material probatorio obrante en autos por parte del Juzgador de primera instancia, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, ni sus inferencias se revelan arbitrarias, absurdas o contrarias a la más elemental lógica humana, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, sin cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, al haberse deducido también impugnación, igualmente desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuesto análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Adriana , representada por la Procuradora Dª LUCIA SANCHEZ NIETO, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por D. Alberto representado por la Procuradora Dª GEMMA GOMEZ CORDOBA, contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Guarda y custodia número 3/09; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a