Sentencia Civil Nº 648/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 619/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000619/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.648/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a ocho de octubre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000562/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Benjamín representado por el Procurador MARIA SOMALO VILANA y defendido por el Letrado JUAN-MIGUEL RAMON DOMENECH y de otra como demandado-apelado, María , representada por el Procurador CARMEN APARICIO BOSCA y defendido por el Letrado JOSE MARIA CALATAYUD BARONA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 06.03.12 , se dictó Sentencia, aclarada por auto de 15.03.1, cuyas partes dispositivas son como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Benjamín , representado por la Procuradora, Dª. Maria Somalo Vilana, contra Dª. María , representada por la Procuradora Dª. Carmen Aparicio Boscá, manteniendo el régimen de guarda y custodia MATERNO, y pensión alimenticia y abono de gastos extraordinarios, ampliándose el sistema de visitas paternofilial en el sentido indicado en el fundamento nº 3 de la presente resolución, en beneficio e interés de la hija menor de los litigantes.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad"

"Estimar la petición formulada por la procuradora Mª Carmen Aparicio Boscá en nombre y representación de Dª María de aclarar sentencia nº 167 de fecha 06.03.12 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Que las visitas intersemanales lo serán todas las semanas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10.09.12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretendía la modificación de algunas de las medidas que habían sido establecidas en sentencia de fecha 29.6.20018, que habían establecido la custodia materna sobre la hija menor, nacida el día NUM000 .1997, con patria potestad compartida y un regimen de visitas para el progenitor.

La modificación solicitada consistía en que se estableciera un regimen de custodia compartida, alegando modificación sustancial de las circunstancias con referencia a la actual edad de la hija y al deseo de la misma de tener una custodia compartida e invocando la aplicación de la Ley 5/2001, de 5 de abril de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. A la pretension se opuso la parte demandada, habiendose manifestado el Ministerio Fiscal conforme con las propuestas efectuadas por la perito en su dictamen.

La sentencia desestimó la pretension por considerar que no se había producido cambio de circunstancias de trascendencia para acoger la petición relativa a la guarda, estimando que el sistema de guarda materna era el mas beneficioso para la menor, si bien las visitas paternofiliales debían ampliarse conforme a los deseos de la menor, ampliando las visitas de fines de semana alternos hasta el lunes-mañana y estableciendo dos visitas intersemanales las tardes de los martes y jueves con pernocta, atendiendo que la menor presentaba una inestabilidad a nivel personal, escolar y social, afectando la conflictividad parental a su estabilidad emocional.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandante, alegando que la Ley 5/2011 establece como sistema preferente la custodia compartida y que el informe del Gabinete permitía acordar dicha custodia, no suponiendo este sistema ningun perjuicio para la menor, y que el interes superior de los hijos está presidido por su derecho a tener a ambos progenitores. La Ley 5/2011, de abril estaba en vigor cuando se presentó la demanda, y en su art. 5 se dispone que, a falta de pacto entre los progenitores y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el regimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interes superior.

En esta línea, el TS tiene declarado, por ejemplo en sentencia de 1.10.10 , que la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, que debe basarse en razones objetivas; que aunque los padres no hubieron adoptado ese acuerdo en el convenio regulador, las circunstancias familiares son siempre cambiantes y, por ello, la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo.

En el presente caso, nada obsta a que, habiendose dispuesto la custodia materna, pudiese modificarse la misma, estableciendo una custodia compartida, en interes de los hijos menores, si se acreditan circunstancias nuevas que indiquen que el interes de los menores está mejor atendido con este sistema de custodia, pues así resulta de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 5/2011 .

En el presente caso, atendido que ambos progenitores tienen una buena relación con la hija y son aptos para desempeñar la custodia de la misma, teniendo el progenitor un trabajo que le permite estar con ella, teniendo tambien en cuenta su edad (15 años), ha de ser confirmada la sentencia, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida. Así puede decirse, por una parte, que la hija mostró en la exploración una voluntad clara de estar mas tiempo con su padre, partiendo de que se aplicaba un regimen de visitas de fines de semana alternos y una tarde intersemanal con pernocta, pero no manifestó deseo de una custodia compartida sino de aumentar las visitas en una tarde a la semana con pernocta que es lo que se ha dispuesto por la Juzgadora.

Por otra parte, en el informe emitido por el Equipo Psicosocial se indica que la menor muestra malestar por el clima y ambiente familiar creado por los padres, predominando la sensación de tristeza y conflicto, asi como que la situación de conflictividad parental está afectando a su estabilidad emocional y se indica que los progenitores han informado a la hija de aspectos relacionados con el problema familiar y que en el ultimo año ella es la interlocutora desde ambos entornos, situacion que le resulta desagradable y que podría verse incrementada en el caso de instaurarse una custodia compartida que logicamente exigirá un mayor intercambio de comunicación entre los progenitores.

De este informe resulta tambien que el actual sistema, custodia materna con incremento de las visitas al progenitor, es el que mejor se adecua a las circunstancias de la hija y es el que, por otra parte, prefiere la menor, debiendo tenerse en cuenta su opinión, dada su edad, por lo que procede mantener la sentencia, con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia y a pesar de la desestimación del recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia de fecha 6 de marzo de 2012 en autos 562/2011, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.