Sentencia Civil Nº 648/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1147/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0011123

Recurso de Apelación 1147/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 102/2010

Apelante: D. Eladio

PROCURADOR Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX

APELADA: Dña. Milagros

PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA

S E N T E N C I A Nº 6 4 8 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 13 de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 102/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante Don Eladio , representado por la Procuradora Doña Gracia Esteban Guadalix.

De la otra, como apelada Doña Milagros , representada por la Procuradora Doña Mª Dolores Hernández Vergara.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Largo López en nombre y representación de Milagros contra Eladio , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Oliva y se declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges expresados, con todos los efectos legales inherentes a ello.

La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

El uso del domicilio familiar se atribuye a la progenitora custodia.

Se fija el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio: sábados y domingos alternos desde las 11:00 hasta las 20:00, con recogida y entrega de los menores en el Punto de Encuentro Familiar.

Una vez constatada la correcta evolución del Sr. Eladio , contrastada con los informes que sobre el desarrollo de las visitas y sobre el estado de salud del demandado emitan, respectivamente, el Punto de Encuentro Familiar, y los profesionales del Servicio de Salud Mental, transcurrido el plazo de seis meses desde el comienzo del régimen de visitas sin supervisión, procederá el paso a un régimen de visitas ordinario, que a continuación se describe, como segunda fase: fines de semana alternos desde las 17:00 del viernes hasta las 20:00 del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de navidad y verano, que se dividirán en dos periodos, con acuerdo de los progenitores para repartirlos; en caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares; las vacaciones de semana santa se disfrutarán por completo por uno de los progenitores, en caso de desacuerdo corresponderán al padre los años pares y a la madre los impares. Durante los periodos de vacaciones se suprimirá el régimen de visitas de fines de semana. Deberá comunicarse el periodo vacacional elegido con treinta días de antelación, de una manera fehaciente. Los menores serán recogida y reintegrada en el centro escolar o en su domicilio, por el progenitor no custodio.

En concepto de alimentos para los hijos comunes, el Sr. Eladio abonará la cantidad de 600 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios que se generen. Ingresará las cantidades en la cuenta que designe la demandante, en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizarán anualmente según I.P.C.

Las partes abonarán por mitades los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar y el demandado abonará el préstamo hipotecario que grava los locales de negocio en los que explota su actividad.

No se efectúa expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Eladio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 24 de octubre de 2011 , impugnando la pensión alimenticia establecida para los dos hijos menores de 300 € para cada hijo, y la ausencia de pronunciamiento sobre las hipotecas que gravan el patrimonio familiar, termina con la súplica de que se acuerde:

1º En concepto de pensión alimenticia el padre para los hijos abone la cantidad de 50 € por cada hijo hasta que mejore su situación económica.

2º La hipoteca que grava los tres locales, dos plazas de garaje, y el piso privativo de la esposa, de la c/ DIRECCION000 por el que se paga una cuota de 3.066,77 € mensuales, será abonado del siguiente modo: Un 33,42% es decir 1024,41 € serán abonados por la esposa. El 66, 58% restante será abonado al 50%, es decir 1021,18 € por cada esposo.

3º La hipoteca que grava el domicilio familiar de 879,95 € mensuales, será abonado al 50%.

Argumentando los motivos de lo solicitado.

Conferido traslado a la contraparte formula oposición y solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Doña Milagros , demandante-apelante, se presenta igualmente recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 24 de octubre de 2011 , solicita:

1º Que se revoque el pronunciamiento relativo al lugar en que se han de producir las entregas y recogidas de los menores cuando entre en funcionamiento la segunda fase del régimen de visitas, en el sentido de que tanto las recogidas de los menores como sus reintegros se realicen en el Punto de Encuentro correspondiente hasta que finalice la prohibición penal existente.

2º Establecer la pensión de alimentos del padre para cada hijo de 650 € mensuales además de la mitad de los gastos extraordinarios, en caso de no estimarse esta cuantía se establezca una superior a la establecida en la sentencia.

3º Se condene al pago de las costas al apelado.

Conferido traslado a la contraparte formula oposición y solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte apelante

TERCERO.- Debe darse respuesta en la presente resolución al sitio o lugar de entrega y recogida de los dos hijos menores Sebastián y Lara, nacidos respectivamente el NUM000 -2003 y NUM001 -2006, de 9 y 7 años en la actualidad, una vez que se inicie el régimen de estancias con su padre de manera normalizada, ya que existe para el padre 'la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Milagros , a su domicilio, su lugar de trabajo, lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de 5 años', conforme a la sentencia de 9-12-2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Madrid, en el juicio rápido nº 400/10 .

Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, siempre sin incumplir la anterior condena y en beneficio de los menores, el sitio de entrega y recogida de los hijos, a falta de otro acuerdo será el colegio de los mismos, y cuando no estén en periodo escolar el PEF más cercano al domicilio.

Se aprecia que el centro escolar es un lugar neutral, que a los menores les proporciona seguridad y tranquilidad, en el que también otros compañeros son recogidos por los progenitores no custodios, lo que da normalidad a los encuentros. Con ello se evita tener que acudir al PEF con tanta reiteración, o al Cuartel de la Guardia Civil, modalidades para los intercambios de los menores que sin duda implican un aumento de la judicialización de las visitas de los hijos con el padre, sensación que en la medida de lo posible ha de evitarse, por su excepcionalidad. Por supuesto la madre no deberá de acudir al colegio los días que al padre le corresponda ir por los menores.

CUARTO.- En relación con la solicitud de Sr. Eladio de que se distribuya la forma de pago de la hipoteca que tiene el matrimonio en la forma expresa que solicita, que tiene el matrimonio, hay que tener en cuenta los siguientes hechos de interés: el matrimonio se contrajo en régimen de sociedad legal de gananciales; tienen dos hipotecas, una sobre la que tiene el carácter de vivienda familiar por la que se abonaba una cuantía 895 € al tiempo del procedimiento, y otra por un importe de 3.066,77 € sobre tres locales comerciales, dos plazas de garaje y una vivienda privativa de la esposa sita en Madrid, c/ DIRECCION000 .

El presente procedimiento es de divorcio contencioso, y el art. 91 del CC establece: 'En las sentencias de separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Existe acuerdo en la forma de pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, lo que pretende el apelante en el recurso, es que se distribuyan el pago del otro préstamo hipotecario existente en el matrimonio. Aunque fundamentalmente se trata de un problema de disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, que en el presente caso es de gananciales, por lo que debe de resolverse por los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen económico matrimonial, es indudable que la sociedad de gananciales tiene una deuda frente al acreedor hipotecario, y que los cónyuges están obligados a su abono, y se le debe dar respuesta con las normas aplicables al régimen económico matrimonial, arts. 1.344 a 1.410 del CC , porque las deudas de la sociedad legal de gananciales quedan incluidas en el art. 1362 .2 del CC (De las cargas y obligaciones de la sociedad legal de gananciales......2º La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'), por lo que sin perjuicio de lo que resulte en el procedimiento de liquidación, constituyendo carga del matrimonio a los efectos del art. 91 del CC , se le debe de dar respuesta en el presente procedimiento de divorcio, pero sin entrar en la distribución y forma de pago del préstamo hipotecario que grava los locales comerciales, las dos plazas de garaje y el piso privativo de la demandante, como se pretende, sino reconociendo la obligación de ambas partes de abonar al 50% el préstamo hipotecario de 3.066,77 €, sin perjuicio insistimos de lo que resulte si uno de ellos abona más que el otro, o de lo que resulte de la disolución y liquidación ( STS 5-X-2008 y 28-3-2011 ). En consecuencia el motivo del recurso del Sr. Eladio respecto al pago del préstamo hipotecario que grava diversos bienes, debe de ser estimado en parte.

QUINTO.- Es motivo de recurso por ambos progenitores la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, así el padre solicita que se fije la cantidad de 50 € para cada hijo menor, en total 100 € mensuales, y la madre interesa 650 € por cada hijo en total 1.300 €, o la cantidad que se estime siempre que sea superior a la establecida en la sentencia ( de 24-10-2011 ), de 300 € por hijo, 600 € en total.

Por el objeto de ambos recursos se da una respuesta conjunta a la controversia existente.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que resaltar los siguientes hechos que han resultado acreditados:

1º Los dos hijos menores acuden al Trinity College, abonándose por escolaridad (176), comedor(148), ruta escolar (116), 420 € por cada hijo menor, excluyéndose gastos puntuales que solo se abonan una vez en el curso o actividades extraescolares, en el curso 2009-2010. Los menores tienen una cuidadora por la tarde a la que se abona 330 € al mes.

2º La madre trabaja en la empresa Ingeniería de Instrumentación y Control con una antigüedad de 20-5-1996, percibiendo unos ingresos brutos mensuales de 3.198 € , en el año 2010, y netos sobre 2.200 €con unos ingresos (documentos 39 a 44 de la demanda). Es titular con su esposo de los siguientes inmuebles dos almacenes y tres locales, en Colmenar Viejo, según la información de averiguación patrimonial obtenida; además de tener un piso privativo sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de 42 m2 en Madrid. Las cuentas bancarias arrojan saldos muy reducidos, excepto una imposición de 15.000,00 € con apertura de 6- 11-2012.

3º El padre es titular también, de los anteriores bienes inmuebles anteriormente citados con la esposa en Colmenar Viejo, regenta como Bar 'La Barabacana' y un Parque Infantil 'Dragola' con Centro de Bolos, a través de la sociedad Inmera Tecnologia S.L. No se acredita la contabilidad formal de la citada sociedad, solo los movimientos de una sola cuenta bancaria, con ingresos en efectivo, de una media de dos o tres al mes por un importe entre 500 y 2000 € en la misma cuenta donde se cargaban las gastos del hogar de la Comunidad de Propietarios, teléfono, telefonía móvil, ....,etc. y las cuotas hipotecarias que ascendían a cuantía 895 € la vivienda familiar, y otra por un importe de 3.066,77 € sobre tres locales comerciales, dos plazas de garaje y la vivienda privativa de la esposa sita en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM002 . Desde el 16 de mayo de 2011 figuraba de alta en EQUIPO TIC XXI S.L., causando baja a 30 de septiembre del mismo año, aunque el mismo reconoció que seguiría la relación con la empresa. No ha justificado el descenso de ingresos, ni el motivo de no poder hacer frente a las hipotecas y gastos habituales. Es indudable que manejaba cantidades en metálico, lo que se prueba con los ingresos en las cuentas, el dinero que llevaba en el momento de las diligencias, penales, que consta en el atestado policial, de 4.780 €, que constan en Medidas Provisionales. Es socio de un 25% en la empresa familiar 'Promociones y Construcciones Inmobiliarias El Gran Chaparral', sin que se acredite que se repartan beneficios, aunque cuenta con un patrimonio inmobiliario importante (doc. 49 y 50 a 56 de la demanda).

Valorados todos los hechos y circunstancias acreditados, se estima ponderada la cantidad establecida en la sentencia de 24- 10-2011, donde se han reflejado los datos más relevantes de los ingresos y medios económicos de los padres y las necesidades de los hijos, y se ha buscado la correcta proporcionalidad entre las necesidades de los menores y la aportación de cada uno de los padres, según sus posibilidades actuales, teniendo la sentencia fecha de 24 de octubre de 2011 , se debe de actualizar la pensión alimenticia de 600 € conforme fija la sentencia anualmente, por tanto se ha de aplicar el IPC oficial del 3 , 5 de octubre de 2011 a octubre de 2012, resultando la cantidad de 621 € en total y de 310,50 € para cada menor.

Hay que tener en cuenta que la cuantía de la pensión alimenticia, que ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse en apelación, cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas, lo que no concurre en las presentes actuaciones. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado confirmándose la medida acordada.

SEXTO.- Estimándose en parte los recursos de apelación, presentado por Doña Milagros y por D. Eladio , no procede condenar en costas en esta alzada, a ninguno de los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso formulado por la representación procesal de Doña. Milagros , y el recurso interpuesto por D. Eladio contra la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas , en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 102/10 entre dichos litigantes que debemos revocar y en su lugar se acuerda:

1º Los hijos menores Sebastián y Lara, cuando se normalice el régimen de visitas con su padre, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, serán entregados y recogidos en el centro escolar, y en las fecha en que esto no sea posible, en el PEF más cercano al domicilio donde viven los menores.

2º Ambos cónyuges abonarán al 50% del préstamo hipotecario que grava los almacenes, plazas de garaje y vivienda de la esposa.

3º Se confirma la pensión alimenticia que el padre deberá abonar para sus hijos menores, que actualizada a octubre del año 2012, es de 621,80 € en total, y 310,50 € para cada hijo menor, que se abonara por meses anticipados y se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, que se actualizara anualmente, conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los menores se abonaran al 50%, siempre que tengan el consentimiento de los dos progenitores, o por su especial naturaleza sean necesarios.

4º Se mantienen los restantes pronunciamientos acordados en la sentencia.

No procede hacer imposición de las costas causadas.

La estimación parcial de los recursos determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844-0000-00-1147-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe