Sentencia Civil Nº 648/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 78/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000542

Recurso de Apelación 78/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 172/2013

Apelante: D./Dña. Florentino

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL OLIVARES PASTOR

Apelado: D./Dña. Coral

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a cuatro de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 172/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante don Florentino , representado por la Procuradora doña Raquel Olivares Pastor.

De la otra, como apelada doña Coral , representada por el Procurador don José Luis Torrijos León.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 141, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Patricia I. Heredero de la Rosa en nombre y representación de D. Florentino frente a Dña. Coral y acuerdo mantener la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 (actual Instrucción n° 2) el 21 de diciembre de 2.000 en los autos 300/00.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso.

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Florentino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Coral y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Florentino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2013 , que desestima la modificación de la pensión de alimentos solicitada por el padre, que venía acordada por Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada en los autos nº 300/2000, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, que fijaba en 25.000 pts. mensuales (equivalente a 150,25 €), actualizables anualmente cada primero de año, y además la mitad de todos los gastos extraordinarios. En la demanda solicitaba que se dejara sin efecto la pensión de alimentos de su hija Carlota , o subsidiariamente se redujera a la cantidad de 50 € mensuales hasta que el padre obtenga empleo.

Se alegan como motivo del recuso infracción de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la modificación de medidas, al considerar que se dan los requisitos para su reducción. Solicita que se dicte sentencia que acuerde las medidas solicitadas en la demanda.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, por ser conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la doctrina legal aplicable, con desestimación del recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

No hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Supuesto concreto planteado.

Puestos de manifiesto los anteriores requisitos legales y jurisprudencia aplicables al presente procedimiento, se han de establecer los hechos relevantes, para ponderar si concurren o no los requisitos para la modificación de la medida solicitada, consistente en suprimir o reducir la pensión de alimentos que viene establecida en sentencia.

1º. De la relación entre las partes nació su hija Carlota , el NUM000 de 2006, de 12 años en la actualidad.

2º. Por Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada en los autos nº 300/2000, del Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Torrejón de Ardoz, se fijaba en 25.000 pts. la pensión alimenticia para la hija menor, actualizables anualmente, y además la mitad de todos los gastos extraordinarios. Según el Informe de vida laboral del padre, a esa fecha no figuraba trabajando ni como perceptor de prestación ni de subsidio por desempleo, figurando de baja en Repsol Butano S.A el 31 de julio de 200, y de alta en Carlos Daniel el 8 de marzo de 2001.

3º. Con fecha 28 de enero de 2013, el padre solicitó la modificación de medidas, alegando estar en desempleo, y que solo percibe una prestación por desempleo de 426 €, tener que vivir en casa de su madre, y no poder hacer frente a la pensión.

4º. La Seguridad Social certifica que el Sr. Florentino ha percibido una prestación por desempleo en el año 2012 por importe integro de 7.397,57 € con una retención de 531,00 €, que le correspondía por el periodo de 26-11-2012 a 25-5-2013 (folios 11y 45).

Contra el padre existe una orden de retención por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, en el procedimiento de familia nº 590/2009, por la cantidad de 10.319,90 €, habiéndose decretado la retención del 100% de la percepción líquida hasta cubrir el total de la cantidad global, por impago de la pensión de alimentos de su hija. El subsidio por desempleo se extinguió por tiempo total el 26-5-2013. Consta una extensa vida laboral en los folios 59 a 78 de las actuaciones. No figura como demandante de empleo, aunque en el interrogatorio reconoció estarlo.

La madre, figura como demandante de empleo, al desde 28 de mayo de 2013.

5º. La menor de 12 años, estudia 2º de ESO, no tiene relación con sus padre desde alrededor de un año.

La ponderación de todos estos hechos, comparando las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de 21 de diciembre de 2000, es semejante, la diferencia se centra en que en la actualidad el padre ha de hacer frente al embargo acordado, por no haber hecho voluntariamente frente nunca a la pensión alimenticia establecida en la sentencia, y ello pese a que como se deduce de su informe de vida laboral ha tenido periodos en que trabajaba y obtenía sus propios ingresos, o prestación por desempleo o subsidio, que en conjunto le permitían hacer frente a la cantidad establecida, y ponen de manifiesto una capacidad económica compatible con el abono de una pensión que por su cuantía de 150 €, ha de considerarse de un mínimo vital para una hija menor de edad, porque el padre puede trabajar aunque no sea de conductor, y tiene unas obligaciones para con su hija que por ser menor de edad, no puede hacerlo, y tiene necesidades básicas, a las que el padre está obligado hacer frente.

Hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 , 142 , 146 , 147 del C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos; por lo que se ha de concluir que la situación del progenitor paterno, no se ha modificado ni han variado sus circunstancias con carácter sustancial, ya que el embargo se debe a la voluntad de padre de no abonar la pensión de su hija, por lo que se ha de confirmar la sentencia, considerando que la cantidad que venía establecida, constituye un mínimo al que debe de hacer frente el padre para su hija, por ser proporcionada a la capacidad económica del padre, si deseara trabajar, y proporcionada a las circunstancias del padre y de la madre.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso, y confirmar el mantenimiento de la pensión alimenticia.

CUARTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Florentino , contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificación de Medidas de medidas de custodia y alimentos de hijos menores, seguidos bajo el nº 172/13 entre dicha litigante y doña Coral , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0078- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe