Sentencia CIVIL Nº 648/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 775/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00648/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0003530

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000775 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000288 /2015

Recurrente: Rebeca, MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA,

Abogado: NURIA SAMPER NAVARRO,

Recurrido: Romualdo

Procurador: REMEDIOS LOPEZ MARTINEZ

Abogado: RAUL RIVERA PÉREZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diez de noviembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 288/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Romualdo, representado por la Procuradora Sra. López Martínez y defendido por el Letrado Sr. Rivera Pérez, y como demandada y ahora apelante Dª. Rebeca, representada por el Procurador Sr. Molina Molina y defendida por la Letrada Sra. Samper Navarro. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante adherido, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de mayo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Romualdo contra doña Rebeca, debo declarar y declaro procedente la modificación interesada en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia: Con efectos a la fecha de la presente resolución se reduce la pensión de alimentos preexistente a 175 euros mensuales, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Rebeca, solicitando su revocación. Al recurso se adhiere el Ministerio Fiscal

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 775/2016. Tras personarse las partes, por providencia del día 3 de noviembre de 2016 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Romualdo plantea demanda de modificación de medidas frente a Dª. Rebeca para que se rebaje el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo común establecida en la sentencia de 1 de febrero de 2010, en la que se fijaba su obligación de abonar mensualmente 300 €. Alega que ha empeorado su situación económica porque de autónomo pasó a ser asalariado y ahora está en paro, restándole una importante deuda de su anterior etapa, y ha sufrido un incremento de sus cargas familiares, pues tiene un nuevo hijo al haber contraído matrimonio y su esposa está desempleada e imposibilitada a raíz de un grave accidente.

La demandada se opone, negando que haya empeorado la situación económica del actor, ya que, cuando se fijó la pensión, declaraba ingresos similares a los actuales. Además, ahora está trabajando para sus hermanos y que no tiene cargas de su nuevo hijo, porque vive en el extranjero con su madre. Por otro lado, ella ha empeorado económicamente, estando en desempleo, sin percibir prestación alguna.

Al inicio de la celebración del juicio el actor plantea nuevos hechos, pues ahora está trabajando para sus hermanos, con unos ingresos de unos 1.100 € al mes, incluidos 200 € por dietas, habiéndose divorciado de su naueva esposa, y teniendo que abonar como alimentos del hijo habido con ella la cantidad de 175 € al mes, según sentencia de divorcio. Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima la demanda, sin imponer costas, y ello porque entiende acreditado que sus actuales ingresos son de unos 1.100 € al mes, y que está abonando una pensión de alimentos a su nuevo hijo por importe de 175 €/mes, según convenio en procedimiento de divorcio, lo que justifica que deba reducirse la pensión del hijo anterior.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada, quien denuncia su falta de motivación, al no haber ponderado las dificultades económicas de ella ni el aumento de necesidades del hijo alimentista. También denuncia incorrecta valoración de la prueba, porque de las declaraciones fiscales resulta que gana actualmente lo mismo que cuando se fijó la pensión de alimentos modificada, que existen sospechas de conductas evasivas (trabaja en empresas de sus hermanos y sus ingresos declarados no son reales) y ausencia de prueba de las necesidades del nuevo hijo o de falta de recursos de la madre, no constando si está pagando dicha pensión. Finalmente denuncia infracción del art. 90.3 CC y 775 LEC, pues no hay cambio sustancial de las circunstancias económicas del actor y sí se ha acreditado el empeoramiento de las de la madre. Por todo ello solicita el dictado de una sentencia que revocando la de primera instancia, desestime íntegramente la demanda.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes. El Ministerio Fiscal se adhirió al mismo, mientras que el actor inicial se opuso, defendiendo el pleno acierto de la sentencia de primera instancia al valorar las pruebas practicadas y concluir que su situación económica ha empeorado considerablemente (pasa de ser autónomo a asalariado, tiene una importante deuda de su anterior actividad), así como que debe atender también los alimentos de su nuevo hijo al haberse divorciado de su esposa. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, como más recientes las sentencias de 18 de febrero de 2016 (Rollo 855/15) y 15 y 22 de septiembre de 2016 ( Rollos 336/16 y 646/16), estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC, y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida que se pretende alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC).

En principio los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una amplia duración temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volverse a plantear la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento (cláusula rebus sic estantibus).

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así se ha de tratar de un suceso novedoso, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), esto es, que implique una alteración importante de la situación anterior, que evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces estos nuevos hechos. También debe tratarse de cambios permanentes, no circunstanciales o transitorios. Finalmente deben responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor que plantea este procedimiento al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.

TERCERO.-La apelante reprocha a la sentencia de primera instancia falta de motivaciónporque no ha valorado correctamente las dificultades económicas de ella ni el aumento de las necesidades del hijo común, pero tales argumentos no pueden ser tenidos en cuenta, pues no ha practicado la demandada prueba alguna sobre estos extremos, al menos en cuanto la variación de las circunstancias que existían cuando se fijó la pensión de alimentos. Pretende con sus argumentos que las nuevas circunstancias invocadas por el actor no tengan trascendencia para rebajar la pensión de alimentos, al haber variado también las de ella y del hijo, empeorando. Corresponde a ella la carga de la prueba de esos hechos invocados para enervar la eficacia jurídica de los hechos sobre los que el actor sustentaba sus pretensiones ( art. 217.3 LEC). Al respecto se ha limitado a aportar documentos que actualmente acreditan que no tiene empleo ni prestación por desempleo, pero nada prueba sobre cuál era la situación que concurría cuando se fijó la pensión de alimentos que ahora se cuestiona, por lo que no es posible dar por acreditado que se ha producido la modificación que ella invoca. En cuanto al incremento de las necesidades del hijo común, ni en la contestación a la demanda ni en el acto del juicio hace referencia alguna a estas circunstancias, limitándose en la vista a aportar una factura de gastos de ropas del hijo, que por sí no prueba un incremento sustancial de sus necesidades. La mera referencia a que al tener más años sus gastos han aumentado no es suficiente, pues no se trata de un suceso excepcional, de un cambio sustancial, sino del devenir normal que no tiene por sí solo la trascendencia pretendida.

Por todo ello debe desestimarse este primer motivo del recurso.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso hace referencia al error en la valoración de las pruebasy, por ello infracción de normas sustantivas( arts. 90.3 CC, sic, debe ser el 93 CC), defectos en los que habría incurrido la sentencia de primera instancia al no concluir que los ingresos del actor no han variado, según sus declaraciones fiscales, ni que existen sospechas de la conducta evasiva del actor, al trabajar en empresas de sus hermanos lo que le permite disimular sus ingresos reales, añadiendo que el hecho de tener un nuevo hijo no basta para modificar la pensión del anterior, no habiendo probado el actor la situación económica de la madre de nuevo hijo, las necesidades del menor ni si realmente se abona dicha pensión.

Respecto al tema de los recursos económicosdebe tenerse en cuenta que, en el acto del juicio, el actor explicó que en 2008 trabajaba como autónomo, siendo titular de una empresa de transportes, y que tenía dos camiones, que se redujeron a uno el año siguiente, lo que explica las declaraciones fiscales de esos años, pues cotizaba por un sistema de módulos, de ahí que lo declarado el segundo fuera la mitad del primero. Esas declaraciones fiscales, al no responder a ingresos reales, sino a un módulo objetivo, no acreditan los ingresos que venía percibiendo, pero en la actualidad sí son reales los que declara, pues es trabajador por cuenta ajena, y no se acepta por la Sala que pueda existir sospechas de unos ingresos superiores, dadas las claras y firmes respuestas dadas por el actor en su interrogatorio, explicando que antes no había sido parte de la actividad empresarial familiar, habiendo trabajado para diversas empresas (folio 37) y sido autónomo.

La única cuestión que resta por examinar es la delnacimiento de un nuevo hijode su posterior matrimonio. Invoca la apelante la doctrina del TS sobre la no trascendencia del nacimiento de un nuevo hijo para disminuir los alimentos ya establecidos a favor de otro, añadiendo que no ha probado el actor la situación económica de la madre del nuevo hijo, las necesidades del menor ni si realmente se está abonando dicha pensión, que se ha fijado en un convenio entre los progenitores, no decidida judicialmente en función de las pruebas practicadas.

Sobre la trascendencia del nacimiento de un nuevo hijo, de distinta relación, a efectos de variar los alimentos de otros hijos ya fijados en anterior sentencia, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, como más recientes, en las sentencias de 19 de noviembre de 2015 (Rollo 845/15), 18 de febrero de 2016 (Rollo 825/15) y 15 de septiembre de 2016 (Rollo 336/16), donde se parte de lo establecido por la STS de 30 de abril de 2013.

Efectivamente la jurisprudencia del TS, a partir de la mencionada sentencia, viene estableciendo que, aunque la generación de un nuevo hijo sea un acto voluntario, ello exige redistribuir la capacidad económica del obligado al pago, pues todos los hijos tienen igual derecho a ser alimentados por sus progenitores. Por tanto, debe valorarse esta capacidad y si dicho nacimiento determina su modificación, para concluir si es posible apreciar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, y proceder a reducir las pensiones fijadas para los hijos nacidos de una relación anterior.

En el FJ Tercero de dicha sentencia se establece la siguiente doctrina:

'...Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.'

En las actuaciones figura la sentencia de divorcio del padre con su esposa, madre de su nuevo hijo, y el convenio aprobado judicialmente por el que se establece una módica pensión de 175 € al mes a favor del nuevo hijo. Es cierto que no se aportan datos concretos de la situación de la madre de este nuevo alimentista, pero la existencia del procedimiento de divorcio y la aprobación judicial del convenio, con el visto bueno del Ministerio Fiscal, permiten concluir que la madre no tiene recursos importantes que permitan hacer frente en exclusiva a esos nuevos alimentos. Ello, unido a los ingresos acreditados por el actor (en torno a los 1.200 € al mes, incluidas dietas), autoriza concluir que la cantidad fijada por la sentencia es la adecuada, equiparando los alimentos de ambos hijos, por lo que debe reducirse el importe de los alimentos del primer hijo, considerando la Sala ajustada a esas circunstancias la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia.

En consecuencia se ha de desestimar el recurso examinado.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no procede en el presente caso imponer las costas a la apelante, al apreciar la Sala serias dudas de hecho, en cuanto a la capacidad económica de los diferentes obligados a prestar alimentos ( arts. 398 y 394 LEC).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Molina Molina, en nombre y representación de Dª. Rebeca, así como la adhesión al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio especial de familia sobre modificación de medidas seguido con el número 288/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. López Martínez, en nombre y representación de D. Romualdo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.