Sentencia Civil Nº 648/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 52/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00648/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2009 0033395
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000137 /2015
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Rosalia
Procurador: CESAR AYLLON ROMERA
Abogado: ALVARO DE LASALA LOBERA
Recurrido: Doroteo
Procurador: MARIA BELEN BERRIO SALVADOR
Abogado: MARIA JESUS GUTIERREZ JULIAN
SENTENCIA NÚMERO: 648/16
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 137/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN(LECN) Nº. 52/2016 , siendo

apelante DOÑA Rosalia , representada por el Procurador de los tribunales DON CÉSAR AYLLÓN ROMERA
y asistida por el Letrado DON ALVARO DE LASALA LOBERA, y apelado DON Doroteo , representado por
la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA-BELÉN BERRIO SALVADOR y asistido por la Letrada DOÑA
MARIA JESUS GUTIERREZ JULIAN, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha
19 de Octubre de 2015, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 19 octubre 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: ' Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dª Rosalia contra D. Doroteo y en consecuencia confirmar los pronunciamientos contenidos en las diversas resoluciones judiciales mencionadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, que impugnó la sentencia.

Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 26-01-2016 su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 28-6-2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación DON FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la sentencia dictada, solicitando se declare la extinción inmediata de la atribución al demandado del uso de la vivienda familiar -C/ DIRECCION000 NUM000 NUM002 , El Burgo de Ebro-, así como su venta inmediata, y la extinción asimismo inmediata de la atribución al Sr. Doroteo del derecho de uso de la nave y parcela de terreno agrícola que al igual que lo que se refiere a la vivienda las partes estipularon en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la extinción del uso de la vivienda familiar, atribuido por tiempo indefinido al Sr. Doroteo en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 21-10-2009 (autos 1133/2009), tal atribución tuvo lugar en base a que la Sra. Rosalia pasó a residir gratuitamente en la vivienda propiedad de su madre -C/ DIRECCION001 NUM001 de El Burgo de Ebro-, en la que la Sra. Maite reside (cláusula cuarta).

La extinción de ese uso ya fue solicitada por la Sra. Rosalia en la modificación de medidas precedente (autos 765/12), en la que en vía reconvencional alegó la injusticia de que la adjudicación indefinida del uso al Sr. Doroteo se prolongase y pidió su cesación, siendo desestimada su petición por la sentencia dictada el 4-2- 2014, confirmada el 3-6-2014 por esta Sección. La primera, invariadas las circunstancias que determinaron dicha adjudicación, no encontró razón jurídica para modificar lo convenido. Y la segunda, aducidas por la aquí recurrente razones de carencia de ingresos para solicitar la venta de la vivienda, estimó poco convincentes esas razones y entendió que debía estarse a lo dispuesto en el art. 185 del C.D.F.A., sin apreciar alteración que justificase la revocación del pacto, no siendo, pues, aplicable el art. 81.3 CDFA, ni la necesidad de la venta para unas adecuadas relaciones familiares.

Así las cosas, en la modificación de medidas de la que el recurso trae causa alega ahora la Sra. Rosalia la necesidad de abandonar la vivienda de su madre, a la que en su día se trasladó, por ser deseo de la misma que así lo haga -nunca mas allá del mes de junio de 2015-, tal y como doña Maite , la madre, manifiesta en el documento aportado como nº 5 de la demanda, solicitando finalmente se acuerde la inmediata venta de la vivienda familiar, al objeto de conseguir recursos económicos suficientes para optar al alquiler de una vivienda.

La modificación de las medidas ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración en las circunstancias que para que sean tenidas en cuenta han de revestir una serie de características, una de ellas que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación, ni preconstituída, siendo al que ejercita la acción a quien ex art. 217 LEC incumbe la demostración de los acontecimientos que la sustancian.

Y es el caso que, valorada la prueba aportada, la alteración en las circunstancias que la carta que documenta las supuestas intenciones de Doña Maite , de dudosa credibilidad en quien plantea la modificación de medidas a los siete meses de la sentencia que desestimó la anteriormente intentada, sin haberse aportado la menor prueba de las malas relaciones a que se alude en aquella carta y desvirtúe las excelentes de las que hay constancia creíble que existieron con anterioridad -vd doc. 8 de la demanda-, ha de entenderse preconstituída, como así lo manifestó ya el apelado en su escrito de contestación y lo ha apreciado el Juez de instancia, cuyas razones se comparten, y en conexión con ella ningún valor probatorio cabe asignar a la documentación aportada en la vista -contrato de arrendamiento, préstamo efectuado a la recurrente por Don Ambrosio , su hermano, y recibos de alquiler-, relativa a unos hechos, en cualquier caso voluntarios, que evidentemente no cabe ligar, por su propio carácter, a una causa como la que la actora esgrime en la fundamentación de la modificación pretendida.

En consecuencia, improbada la alteración en las circunstancias que justifique la extinción del uso que en el convenio regulador del divorcio se atribuyó al Sr. Doroteo por tiempo indefinido, la sentencia objeto de recurso debe ser hasta este punto confirmada.



TERCERO.- En cuanto al uso de la nave industrial y campo rústico cuyo uso se atribuyó igualmente al Sr. Doroteo en el convenio regulador del divorcio, la cuestión quedó ventilada en la anterior modificación de medidas -autos 765/12 y rollo 172/14-, donde en la sentencia de apelación -SAP 3-6-14- se dijo que 'En cuanto al resto de inmuebles, no es aplicable el indicado Artº. 81-3 C.D.F.A., al no tratarse del domicilio familiar y, en todo caso, sin perjuicio de las acciones que en evitación del estado de indivisión, puedan ejercitar las partes'.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación y la impugnación respectivamente interpuestas por DOÑA Rosalia y por el MINISTERIO FISCAL, uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 19 octubre 2015 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 16 de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por doña Rosalia , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.