Sentencia CIVIL Nº 648/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1069/2016 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0116799
Recurso de Apelación 1069/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 498/2015
APELANTE: Dña. Antonia
PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES PERALTA DURÁN
APELADO: D. Marco Antonio
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_________________________________ __ __
En Madrid, a 12 de septiembre de 2017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda y Custodia, bajo el nº 498/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Antonia , representada por la Procuradora doña María de los Ángeles
Sánchez Fernández.
De otra, como apelado, don Marco Antonio , quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria de los Angeles Sanchez Fernandez, en nombre y representación de Dª Antonia contra D. Marco Antonio , sobre Relaciones Paterno Filiales, debo adoptar, en relación con el hijo común de ambos litigantes, llamado Ernesto , nacido el NUM000 de 2014, en Madrid, las Medidas Definitivas siguientes: 1º.- La guarda y Custodia del hijo menor de edad se concede a la madre. Siendo la titularidad de la Patria Potestad ostentada por ambos progenitores.

No obstante lo anterior, el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad se concede a la madre, al encontrarse el padre en paradero desconocido.

2.- D. Marco Antonio abonará a Dª Antonia , concepto de alimentos para el hijo común, la suma de 150 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efectos del uno de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE, u organismo que le sustituya. Debiendo abonar, también, el 50% de los gastos extraordinarios que genere el menor.

No procede adoptar en este trámite ninguna otra medida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-39-0498-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-39- 0498-15 Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se rectifica el/la Sentencia, de fecha 19/02/2016 en el sentido de que donde dice D. Nemesio debe decir D. Marco Antonio Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella se rectifica y llévese testimonio a los autos principales.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud o actuaciones de oficio ( art. 214.4 L.E.C .) Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Antonia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de don Marco Antonio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Antonia interpuso demanda de adopción de medidas paterno filiales contra D. Marco Antonio , quien no contestó a la demanda en el plazo concedido, encontrándose en situación procesal de rebeldía. En esa demanda se solicitaba que se le atribuyese a la demandante la guarda y custodia del hijo común, Ernesto , nacido en Madrid el NUM000 de 2014, compartiendo ambos la patria potestad, correspondiendo a la demandante el ejercicio exclusivo, fijando una pensión alimenticia de 400 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios.

El Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid dictó sentencia el 19 de febrero de 2016 en la que se atribuyó a la demandante la guarda y custodia del hijo menor, en régimen de patria potestad de titularidad compartida y ejercicio exclusivo por la parte actora, fijando una pensión alimenticia de 150 € mensuales, con la con correspondiente actualización conforme a las variaciones que experimente el IPC, y debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación doña Dª Antonia respecto de los siguientes extremos: en primer lugar, la cuantía de la pensión alimenticia que entendía escasa, teniendo en cuenta las necesidades del hijo menor, y que la sentencia no había motivado de forma suficiente por qué se había fijado en ese importe de 150 €; en segundo lugar, se impugnaba la sentencia por señalar que la pensión se actualizaría conforme a las variaciones que experimentase el IPC, cuando debía de haberse establecido que únicamente podía experimentar variaciones al alza; en tercer lugar, se impugnaba la sentencia al señalar que los efectos de la pensión alimenticia se fijaban en el momento en que aquella fue dictada, cuando en función de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil debía surtir efectos desde la fecha de interposición de la demanda; finalmente, la sentencia había omitido pronunciarse sobre cuáles eran los gastos extraordinarios que debían tenerse en cuenta.

El Ministerio Fiscal en su informe de 5 de mayo de 2016 solicitó la confirmación de la sentencia dictada.



TERCERO.- Debe comenzar por señalarse que el recurso de apelación hacía referencia a la existencia de errores materiales en la sentencia en cuanto al nombre del demandado y la falta de expedición del testimonio, habiéndose dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 22 auto de aclaración el día 25 de abril de 2016 en que ya se precisó y corrigió ese error material, por lo que únicamente deben analizarse en esta resolución los motivos de apelación esgrimidos en el escrito correspondiente y que hacen referencia al importe de la pensión alimenticia, su régimen de actualización, la fecha de efectos y, finalmente, cuáles son los gastos extraordinarios que deben ser tenidos en cuenta.

Comenzando por el primero de los motivos señalados, la sentencia recurrida entendía en el fundamento de derecho tercero que no existía constancia de cuál era la situación económica del padre y si realizaba algún tipo de trabajo, por lo que se fijaba el importe de la pensión alimenticia en 150 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios.

Entiende la parte recurrente que, aun en esas circunstancias, la pensión debería ascender, como mínimo, a un tercio del salario mínimo interprofesional vigente, es decir, 218,40 € mensuales, pues los gastos mínimos que ocasiona el menor por habitación, educación, vivienda, sanidad, vestido o alimentación suponen ya una suma superior a ese importe. En consecuencia, se entendía que incurría en error la resolución impugnada al fijar una suma tan escasa como mínimo vital.

Pues bien, debe tenerse en cuenta que no existe en autos la más mínima constancia no ya de la situación económica del demandado o de los ingresos que esté percibiendo, sino de cuál sea su paradero actual, pudiendo encontrarse, según se señaló, incluso en su país de origen. Uno de los elementos esenciales para fijar la pensión alimenticia ha de ser la capacidad económica del alimentante y lo cierto es que en este caso no tenemos la más mínima constancia de que tenga siquiera ingresos para atender a su propia subsistencia en la actualidad.

La sentencia recurrida, a la vista de esas circunstancias, fijó una pensión alimenticia por el importe que se viene identificando con el mínimo vital y tal pronunciamiento debe mantenerse en esta resolución, en cuanto que la ausencia de pruebas sobre la capacidad económica del alimentante no permite fijar una suma superior, especialmente si tenemos en cuenta que la edad del menor, que aún no ha cumplido los tres años de edad, no permite afirmar que los gastos que pueda ocasionar superen tampoco los que han de considerarse como gastos equivalentes a ese mínimo vital con la colaboración económica de ambos progenitores, tal y como viene legalmente impuesto. Por ello, debe desestimarse el primer motivo de apelación alegado.



CUARTO.- En segundo lugar, se impugna la sentencia en lo relativo al régimen de actualización, entendiendo el recurrente que la pensión solo podía ser actualizada al alza, y nunca a la baja, lo cual no quedó indicado en la sentencia.

Al respecto debemos señalar que, conforme a lo alegado por la parte recurrente, y con el fin de garantizar que esa pensión mantenga su poder adquisitivo y que no se pueda ver reducida en el futuro, sólo podrá ser revisada al alza, y nunca la baja, de forma tal que, si eventualmente existiera un índice negativo, el importe permanecerá inalterable.



QUINTO.- En tercer lugar, el motivo de recurso se centró en la fecha de efectos de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida. El fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 no recogió que debía surtir efectos desde la fecha de interposición la demanda, por lo que debía revocarse ese pronunciamiento. Pues bien, en este sentido hemos de tener aquí en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de junio y 26 de octubre de 2.011 , declaró la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. En sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , se advierte y aclara que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación', y establece como doctrina que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

A tenor de tal normativa y doctrina, la eficacia de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de primera instancia se retrotrae a la fecha de la presentación de la demanda, con independencia de que el obligado en el interregno haya verificado pagos, puesto que en fase de ejecución, en coyuntura de desacuerdo, será factible computar cuantos desembolsos hubiere aquél efectuado por conceptos estrictamente alimenticios.



SEXTO.- Finalmente, se recurrió la sentencia porque no se determinaron de manera exhaustiva cuáles deben ser los que se considerasen gastos extraordinarios. En este sentido, debe comenzarse por señalar que la consideración de gasto extraordinario deriva de su propia naturaleza en los términos indicados en la sentencia apelada y que en consecuencia debe ser confirmada en su integridad en ese punto. La enumeración efectuada por la apelante y que pretende que se refleje en el fallo de la sentencia, sólo tendrá una virtualidad de enumeración 'ad exemplum', ya que puede surgir cualquier otro tipo de gasto extraordinario que, sin estar enumerado entre los que expresamente planteó la apelante, haya de ser considerado como tal en función de la naturaleza y caracteres que en todo caso se deben de reconocer a determinado tipo de gastos para ser considerados o calificados como extraordinarios.

En este sentido, esta Audiencia Provincial ya ha venido señalando en sentencias como la de 5 de mayo de 2015 que no es dable hacer enumeración de gastos extraordinarios prescindiendo de la casuística de la que siempre dependerá la naturaleza y consideración de un gasto como tal, debiendo en caso de desacuerdo, acudir las partes a la vía del artículo 776.4 LEC . Por ello, no procede hacer la enumeración exhaustiva que pretende la apelante, especialmente si tenemos en cuenta la imprevisibilidad y excepcionalidad con la que se producen.

En todo caso, de modo general deberán considerarse extraordinarios en la vida de los hijos aquellos gastos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto a sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a las necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista. Carecerían de la condición de gastos extraordinarios los que no sean estrictamente necesarios para la educación, formación, salud, cuidado etcétera, ni los que sean previsibles, por ser comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque ésta sea superior a la mensualidad, y siempre representables, aun desconociéndose previamente la fecha de realización, o los gastos farmacéuticos que deriven del tratamiento de afecciones puntuales comunes que no sean de prolongada duración.

Concretamente, respecto de lo solicitado por la parte apelante, podrían incluirse en esta enumeración 'ad exemplum' las clases de repaso o apoyo que pudieran resultar convenientes o las actividades extraescolares, los gastos médicos terapéuticos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, la salud bucodental y tratamiento de ortodoncia, la adquisición de gafas, los gastos de obtención del carnet de conducir.

En consecuencia, no puede ser en este extremo estimado el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de las consideraciones ya efectuadas en relación a las características que deberían tener determinados gastos para poder ser calificados como extraordinarios, quedando siempre a salvo el derecho de las partes y acudir a los cauces procedimentales pertinentes ya aludidos para la determinación de un gasto como extraordinario mientras subsista la obligación del pago de alimentos.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María de los Ángeles Sánchez Fernández, en nombre y representación de Dª Antonia , contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , en autos nº 498/2015, seguidos entre dicho litigante y D. Marco Antonio , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: La pensión alimenticia establecida en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid será eficaz desde la fecha de presentación de la demanda.

El importe de esa pensión se actualizará conforme se establece en dicha resolución, si bien dicha actualización sólo se llevará a cabo cuando la evolución del IPC determine un incremento de su importe.

Se confirma la sentencia en los restantes extremos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1069 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe