Sentencia CIVIL Nº 648/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 797/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 648 /18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 16 de Octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número
797/17, los autos de Modificación de Medidas definitivas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
6 de Almería, seguidos con el número 1197/16, entre partes, de una como demandante-apelante D. Darío ,
representado por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigida por el Letrado D. Ángel J. González Muñoz, y
de otra como demandada-apelada Dª. Marcelina , representada por la Procuradora Dª. Mª Concepción Murcia
Ocaña y dirigida por la Letrada Dª. Luisa Requena Varón , habiendo sido parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en lo que no resulten contradichos por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº seis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 11 de abril de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda presentada por el procurador D. David Barón Carrillo, en nombre y representación de D. Darío frente a Dª Marcelina , representada por la procuradora Dª Concepción Murcia Ocaña, debiendo mantenerse las medidas contenidas en la Sentencia nº 915/2012, dictada por este mismo Juzgado en fecha 20 de diciembre de 2012, en el procedimiento de divorcio nº 433/2012. No procede condena en costas'.

En cuan'.



TERCERO.- Notificada sentencia a las partes, por la representación procesal del demandante se procedió a la interposición en tiempo y forma de recurso de apelación frente a la sentencia, dándose traslado del mismo a la parte demandada, la cual formuló oposición al recurso deducido por la actora, dándose igualmente traslado del mismo al Mº Fiscal, el cual impugnó expresamente el recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada, siendo admitido el recurso de apelación en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimando la demanda, se interpone por la representación procesal de la parte actora recurso de apelación, interesando la misma, la revocación de la Sentencia de instancia, con el consiguiente dictado de otra por la que se declare haber lugar a la modificación de medidas solicitada en el procedimiento principal y al contenido de dicho suplico, acordando de conformidad con lo interesado.

A los anteriores efectos, alegaba los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan, en considerar que se infringen los art. 90.3 y 91 in fine del Código civil así como el art. 775 de la LEC, en cuanto que en primer término cuando se dictó la sentencia de divorcio tenía cinco años, y en la actualidad tiene diez años, la progenitora se ha incorporado al mercado laboral de forma estable teniendo un contrato de duración determinada que le impide en determinados momentos hacerse cargo de la menor, correspondiendo ésta tarea a los abuelos maternos, lo que la propia progenitora manifestó en el acto de la vista, el progenitor es actualmente propietario y vive en una vivienda situada a escasos metros del domicilio donde la menor vive con la progenitora, el progenitor, mantiene una relación sentimental estable con persona con la que comparte la vivienda señalada convirtiendo ésta en una unidad familiar y, fruto de la cual ha nacido un hijo menor hace poco más de un año, así como el progenitor mantiene su empleo fijo en la empresa ' DIRECCION000 ' pudiendo flexibilizar su horario en función de sus necesidades familiares, como lo ha manifestado la propia empresa a través del informe psicosocial de parte y la declaración en sala del propio actor, y no se trata de una expectativa, sino de una realidad, que no se ha producido aún, por no ser necesaria y no conocerse los términos exactos, a lo que añade el apelante, la ayuda en dichas funciones por parte de su pareja y familia, así como la buena relación de la menor con la pareja del progenitor y el apego seguro de la menor a su padre, llegando a manifestar la menor en numerosas ocasiones su deseo de pasar más tiempo con el padre y con su hermano, lo que le ha manifestado igualmente a la madre (informe psicosocial) y la declaración del propio progenitor, incluso las declaración de la Sra. Marcelina , en la que refiere las referencias de la menor respecto de su hermano.

Aduce la parte que todo lo anterior determina la alteración de las circunstancias respecto del momento de la sentencia de divorcio cuando además afirma que, no ha quedado acreditado que la Sra. Marcelina trabajara en aquel tiempo habiendo considerado la sentencia impugnada prueba suficiente de tal extremo los documentos presentados por dicha parte contraria relativos al supuesto trabajo que la Sra. Marcelina desempeñaba al tiempo del divorcio, cuando éstos afirma la parte recurrente, solo consisten en unas cuantas facturas de material, sin que conste informe de vida laboral o exista contrato de trabajo alguno, ni por supuesto determinado su ocupación y horarios. Por el contrario en la actualidad si ha quedado acreditado el cambio en la actividad laboral de la Sra. Marcelina , en tiempo, sueldo y horarios de trabajo efectivo, por lo que a la fecha del divorcio no estaba incorporada al mercado laboral y ahora sí, la consecuencia de ello según la parte es el menor tiempo de dedicación a la menor, y la necesidad de contar con el apoyo de los abuelos maternos. A ello añade que, el desentendimiento relativo a la celebración de la Primera Comunión de la menor en que fue necesaria la intervención judicial, es aislado, y además resuelto por la misma juzgadora que dicta la sentencia , lo que no significa que los progenitores tengan una relación que no permita la guarda y custodia compartida, pues en Sala ambos progenitores manifiestan que, no tienen una fabulosa relación, pero se comunican en todo lo relativo a la menor. En consecuencia considera que se dan los requisitos exigidos legalmente para la modificación de medidas.

En segundo término alega infracción del art. 92 del CC y art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor por que se han producido cambios sustanciales necesarios para decretar la modificación de medidas respecto del sistema de guarda y custodia y concurren los requisitos imprescindible para una custodia compartida que la juzgadora de instancia no decreta vulnerando el principio del interés del menor.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se formula oposición al recurso interpuesto, interesando la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia, sobre la base de considerar que la sentencia dictada es ajustada a derecho, en cuanto que no se ha producido una cambio en las circunstancias de entidad suficiente para que se pueda modificar el régimen de custodia ya establecido en 2012, además de no quedar acreditado que la menor quiera alterar su convivencia con uno y otro progenitor, y de que desde el divorcio el progenitor apelante no ha disfrutado del día intersemanal precisamente porque su trabajo no se lo permite, poniendo en duda la apelada la posibilidad de reducción de jornada cada 15 días, tratándose de un transportista, aparte de que la relación entre los progenitores no es lo fluida que debería ser para el adecuado desarrollo de la guarda y custodia, habiendo quedado acreditado la imposibilidad de llegar a acuerdos enlos que ha sido necesaria la intervención judicial.



TERCERO.- Expuestos los motivos de apelación y oposición a la misma contenidos en los anteriores términos, se ha de poner de manifiesto con carácter previo que, el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El artículo 91 último párrafo determina que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' y se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al disponer que 'Los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica y d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos, han de ser aprobados judicialmente.



CUARTO.- En aplicación de lo expuesto en el fundamento anterior, la Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte audiovisual, en modo alguno puede compartir el motivo deducido por la recurrente, en cuanto que, la juzgadora de instancia se constata que ha valorado de forma correcta y compartida por la Sala que, efectivamente el progenitor actor- apelante, ahora reside a escasos metros de donde la menor reside con la progenitora custodia, que el mismo tiene una relación sentimental estable con una nueva pareja, con la que en la actualidad tiene un hijo de edad temprana. Ahora bien, se constata como acertadamente señala la juzgadora de instancia en la sentencia impugnada, que en la Sentencia de Divorcio de 20 de diciembre de 2012, se establecía además con acuerdo de los litigantes un régimen de visitas en el que se establecía el derecho y la obligación del progenitor no custodio de disfrutar de la compañía de su hija menor aparte de los fines de semana alternos, un día entre semana en aquella que no le correspondiera tener a la menor el fin de semana, fijado en los viernes desde las 14'00 horas hasta las 2000horas, siempre que el horario laboral del padre lo permitiera , y en caso de imposibilidad, circunstancia que debería ser comunicada al otro progenitor con la suficiente antelación, podría ser variada dicha tarde por otra de la misma semana. En el acto de la vista la progenitora custodia declaraba que la recogida del viernes se ha producido muy pocas veces, y que siempre el progenitor recogía a la niña a las 20,00 o 20,30 horas, cuando salía de trabajar, que era el motivo que le daba y que en seis años desde las 14,00 horas, el año pasado se la llevaba de vez en cuando, la recogía del colegio a comer y luego se la traía (minutos 17'56 a18'03 del DVD). Por su parte el mismo actor - recurrente, reconoce en interrogatorio practicado que, tenía la opción de recogerla los viernes, pero que cuando le toca que sale a las 19'00 horas pues recoge a la niña a las 20'00horas y los viernes, si no sale a mediodía la recoge a las 20'00 horas23'41 a 24'14 del DVD). Reconoce asimismo que en la actualidad tiene el mismo horario que tenía siempre, esto es, de 8'30 a 13'30 y de 15'30 a 19'30 horas, aunque afirma que tiene el compromiso por parte de sus jefes de flexibilización del horario laboral, si la situación varía. Sin embargo, el documento nº 4 aportado con el escrito de demanda, en el que consta Certificado de empresa en los términos literales de que: ' Teniendo conocimiento del proceso judicial en el que se encuentra inmerso mi trabajador Darío ,..., por la guarda y custodia compartida de su hija, el acuerdo en flexibilizar el horario laboral del progenitor para que pueda compatibilizar su vida familiar y laboral'. Tal y como acertadamente valora la juzgadora de instancia, en modo alguno puede considerarse preciso, añadiendo la Sala que no solo es que no se fija un nuevo régimen horario como previsto para el caso en que se reconociera la custodia compartida, pese a que el actor afirme que podrá dejar de trabajar las tardes, es que perfectamente pudo establecerse, sobre todo teniendo en cuenta la precisión y el detalle que en relación con la custodia compartida solicitada fija el actor en el suplico de su demanda. En función de lo cual, se ha de llegar a la conclusión de que no se alteran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del divorcio, pues sólo se está en presencia de una mera hipótesis, a lo que se une el hecho de que efectivamente consta acreditado, que la progenitora sí desempeñaba una actividad profesional al momento del divorcio, cual era la de comercial para la Entidad DIRECCION001 , lo que efectivamente acredita con la aportación de artículos presentados por la misma, así como por un justificante de abono en cuenta, correspondiente al tiempo inmediatamente anterior al dictado de la Sentencia de Divorcio, y en la actualidad desempeña actividad laboral por cuenta ajena, consistente en contrato de interinidad a tiempo parcial de sustitución de una trabajadora de la empresa DIRECCION002 en situación de baja por maternidad, con lo que no puede tampoco considerarse que exista una variación sustancial en relación con la situación anterior de la misma, y el hecho de que de forma ocasional cuando se encuentra en turno de mañana sus padres recojan a la menor del colegio, tampoco puede considerarse una alteración sustancial. A ello ha de añadirse, como la misma juzgadora recoge en Sentencia, la escasa fluidez en la relación entre los progenitores, pues la progenitora reconoce que la relación con el progenitor se limita a la mera información de las cuestiones que afectan a la menor, y el progenitor afirma en su interrogatorio que la relación entre ambos es correcta, con lo que en modo alguno puede estimarse que se han infringido por la juzgadora los preceptos citados al principio de éste fundamento, sino que por el contrario, los mismos han sido examinados, respetados y aplicados de forma escrupulosa por la juzgadora de instancia.



QUINTO.- Respecto de la denunciada vulneración de art. 92 y art. 2 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor, se ha de tener en cuenta que, si bien el Tribunal Supremo ha sentado doctrina jurisprudencial expuesta de forma reiterada en el sentido de que: ' La interpretación del artículo 92 , 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 (RJ 2014, 2651) ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5002) : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LEG 1889, 27) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145) , de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 (RJ 2014, 4250) . Rec. 1937/2013 )' , STS de 16 de febrero de 2015 .

Asimismo y en aras a resolver sobre la modalidad de custodia y régimen de visitas, se ha de estar al principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio,; como se recoge entre otros instrumentos internacionales siguiendo los principios internacionales, en los que el derecho del niño a que su interés sea superior es una consideración primordial; el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 , 138/2016, de 4 de marzo , 138/2016, de 9 de marzo , 172/2016, de 17 de marzo 2016 . Por ello la medida que se discute se ha de resolver atendiendo fundamentalmente al interés de los menores.



SEXTO.- En el caso presente tampoco puede estimarse que por la juzgadora se haya vulnerado la anterior normativa, en cuanto que la práctica anterior del progenitor en su relación con la menor, en relación con la cual como exponíamos en ésta misma resolución, no se acredita que haya hecho uso del día intersemanal a efectos de disfrutar de la menor en los términos acordados con asiduidad, y el mismo lo reconoce en interrogatorio practicado alegando motivos laborales de horario, a pesar de que expresamente en la Sentencia de divorcio, se preveía la posibilidad de variación de la tarde del viernes por otra de la misma semana, no se acreditan los deseos de la menor hija en cuanto que no se ha practicado exploración respecto de la misma, y el informe psicosocial de parte que ha sido ratificado a presencia judicial, resulta incompleto, al haber prescindido por completo de la progenitora, tanto en relación con las capacidades de ésta, como respecto de su situación, es más la se reconoce por la autora del mismo en el acto de la vista, a su criterio, que no hace entrevista a la madre porque es obvio saber los apoyos con que cuenta el progenitor, tampoco se realiza exploración psicológica a la menor, y quien depone en el acto de la vista, no estuvo en la entrevista, es la trabajadora social quien la realiza, valorando el apego a través de la observación, no de la intervención, considerando que aún habiendo conflictividad externa, se reconduce la relación en custodia compartida, lo que en modo alguno se comparte por éste Tribunal estimando el resultado de dicho informe como parcial, al no comprender la realidad de padre, madre e hija, no siendo suficiente a efectos de poder determinar que lo más beneficioso en interés superior de la menor es el régimen de custodia compartida, instado por el progenitor. En consecuencia, la Sala no puede estimar en forma alguna la infracción de los preceptos denunciados, sino que por el contrario comparte plenamente la correcta aplicación por parte de la juzgadora de instancia de los art. 92 del CC y art. 2 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor al supuesto de autos. Todo lo cual conduce a la desestimación de los motivos deducidos y por ende del recurso interpuesto, confirmando en su integridad la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Que desestimado el recurso interpuesto, habida cuenta la especial naturaleza del proceso, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Darío contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2017 dictada en el procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 1197/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería, confirmando en su integridad la resolución dictada, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.