Sentencia CIVIL Nº 648/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 623/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 623/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 BIS de Huelva
Autos de: Ordinario núm. 168/2017
Apelante/Apelado: Caja Rural del Sur, S.C.C.
Apelado/Apelante: Dª Enma
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S E N T E N C I A Nº 648
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 3 de diciembre de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 168/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, en virtud de recursos interpuestos por
la demandante DOÑA Enma y por la demandada CAJA RURAL DEL SUR S.C.C.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16 de febrero de 2018 dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. Enma , representada por el Procurador Dª. ROSA MARIA DUQUE MORA, frente a CAJA RURAL DEL SUR, representada por el Procurador D. ADOLFO CABALLERO CAZENAVE, y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D.

JOSE ANGEL SAINZ RUBIO de fecha 16 de mayo de 2008, debiendo ser eliminadas del contrato de préstamo indicado: a. Cláusula TERCERA BIS que fija un límite a la variación del tipo de interés.

b. Cláusula QUINTA de atribución de gastos al prestatario, en la extensión descrita en el fundamento

SEXTO.

2º.- Se condena a la entidad CAJA RURAL DEL SUR a abonar a Dª. Patricia los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia.

3º.- Se condena a la entidad CAJA RURAL DEL SUR a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

4º.- Se condena a la entidad CAJA RURAL DEL SUR a abonar a Dª. Patricia la cantidad de NOVECIENTOS VEINTIDOS EUROS Y NOVENTA Y UN CENTIMOS (922,91 euros) por las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos.

5.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

6.- Sin condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Contra la anterior interpusieron recursos de apelación ambas partes y, dados los respcctivos traslados, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada pide que se revoque la declaración de nulidad de la cláusula llamada suelo por la que se estableció un límite mínimo al interés variable. Invoca la existencia de un acuerdo posterior por el que en documento privado fechado el 9 de julio de 2015 'convienen en eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo '. Así se destaca en el texto, fue la finalidad del acuerdo, pero en los expositivos previos se incluye un párrafo por el que 'El prestatario reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura fue informado por La Caja de forma transparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente, sobre la existencia y la repercusión económica de la cláusula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. La STS núm. 205/2018, de 11 de abril , contempla un pacto en documento privado de 24 de enero de 2014 por el que ' renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen ' y se escribe a mano y firma el siguiente texto: ' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual '. Es evidente que los supuestos de hecho son muy distintos, ya que en el caso de la actual apelación no se expresa renuncia de acciones ni existe ningún párrafo manuscrito por la prestataria. La demandada lo que hace es deducir de esa declaración la transparencia de la cláusula original. Pero esa no era la finalidad del acuerdo sino lo que se resalta, la eliminación de la cláusula para el futuro, y el resto pudo bien haber pasado desapercibido. Lo que la STS deja claro es que ' por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'. Tal prueba no existe, la de la transparencia por información previa respecto al párrafo invocado del documento privado.



SEGUNDO.- Alegados el conocimiento de la cláusula, la información notarial y la existencia de una oferta vinculante, la jurisprudencia exige algo más, una información precontractual que permita al consumidor tener plena conciencia de la trascendencia económica de la cláusula en la vida del contrato, anunciado inicialmente como de interés variable, no basta la constancia documental ni la intervención notarial, que por lo demás no contiene advertencia expresa de límites de interés. Entre la numerosa jurisprudencia al respecto, destacamos tres sentencias recientes del Tribunal Supremo: Núm. 53/2018, de 1 de febrero: En línea con lo que declaramos en la citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , la trascendencia de esta cláusula consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar sustancialmente al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, los prestatarios apenas solo podrían beneficiarse limitadamente de tal bajada, mientras que si el euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida. El límite máximo del tipo de interés a aplicar se fijaba 'a efectos meramente hipotecarios', con lo que el prestatario respondía personalmente del pago de los intereses remuneratorios cualquiera que fuera la elevación que sufriera el tipo de interés.

Al igual que en aquel caso, es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa varias páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato.

Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo.

Núm. 43/2018, de 29 de enero: Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula 'TERCERA bis' le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura.

Y la núm. 361/2018 de 15 de junio: Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo ,464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros ), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo , que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre ).



TERCERO.- La parte actora solicita en su recurso que se revoque la sentencia 'Declarando la nulidad radical, pura y simple, de la cláusula quinta (de gastos) inserta en el contrato de préstamo' y se condene en costas a la demandada. Ocurre que tal nulidad ha sido declarada, sin que la apelante concrete en qué se ha desestimado la petición de su demanda. En segundo lugar, pide que se obligue a 'la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gestoría'. Pero la demanda no menciona ni una sola cifra, en el 'suplico' pide condena a 'abonar la cantidad establecida en el cuerpo de la presente demanda' pero ni en los hechos ni en los fundamentos encontramos estas cantidades. Sólo en el cuerpo del recurso se dice que 'no valora la factura de gestoría (documento de la demanda nº 2) ... por importe de 301,60 euros'. Está aportada esa factura, núm. L 1335 de 'CESBANK Antonio Bollo S.L.' en concepto de 'Gestión Escritura Hipoteca' y procede incluir su importe de la misma manera que la sentencia ha incluido las de la Notaría y el Registro de la Propiedad.



CUARTO.- La sentencia apelada no pronuncia expresa condena en costas. No se comprende por tanto que la demandada recurra tal condena, inexistente. Recurre la actora pidiendo que se condene en costas a la demandada, pero la sentencia no reconoce el derecho al cobro del impuesto pagado y no especificó la actora las cantidades reclamadas de manera que dejaba en la indeterminación si la estimación de la pretensión de pago sería total o no, y por tales motivos confirmamos que la estimación de la demanda no es total y no procede efectuar expresa imposición de las costas.



QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la demandada lleva consigo la consiguiente condena al pago de las costas y la pérdida del depósito efectuado, mientras que la estimación parcial del recurso de la actora implica la ausencia de expresa condena en costas y la devolución del depósito, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los apartados 8 y 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: 1. ESTIMAR el recurso interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 bis de Huelva, que se REVOCA única y exclusivamente para sustituir la suma de 992,91 euros por 1.224,51 euros, sin imposición de costas y con devolución del depósito prestado para recurrir.

2. DESESTIMAR el recurso entablado por la demandada, condenándola al pago de las costas y a la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.