Sentencia CIVIL Nº 648/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 116/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000116/2018
NIG: 3501642120170005517
Resolución:Sentencia 000648/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000248/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Alvaro ; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Ana Olivia Paiser Dominguez
Apelado: Artemio ; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Ana Olivia Paiser
Dominguez
Apelado: Martina ; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Ana Olivia Paiser
Dominguez
Apelante: BANKIA S.A.; Abogado: Maria Jose Cosmea Rodriguez; Procurador: Joaquin Maria Jañez
Ramos
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de octubre de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 116/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 15 de septiembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 248/17.

Apelante-demandado: BANKIA, S.A., representado por el procurador don José María Jañez Ramos y
defendido por el letrado doña María José Cosmea Rodríguez.
Impugnantes-demandantes: don Alvaro , don Artemio y doña Martina , representados por el procurador
doña Ana Olivia Paiser Domínguez y defendidos por el letrado don Carlos Manuel Santana Martínez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 91-96) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 15 de septiembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 248/17 dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de don Alvaro , don Artemio y doña Martina , SE DECLARA la nulidad de la cláusula QUINTA de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de julio de 2008, salvo los apartados a) y f); así como la nulidad de la cláusula SEXTA BIS.

Impónganse las costas devengadas del procedimiento a la entidad demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 102-103) BANKIA, S.A. interpuso recurso de apelación el 16 de octubre de 2.017.



TERCERO. Impugnación (f. 109-114) Don Alvaro , don Artemio y doña Martina impugnaron la sentencia en escrito de 14 de noviembre de 2.017.



CUARTO. Oposición (f. 117-118) BANKIA, S.A. se opuso a la impugnación en escrito presentado el 11 de diciembre de 2.017.



QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 3 de octubre de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 15 de septiembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 248/17, en lo que aquí interesa: Declara la nulidad de la estipulación que que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura. Pero no condena a devolver las cantidades percibidas por no estar acreditado el efectivo pago, ni su cuantía.

Declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Impone al Banco las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación BANKIA, S.A., alegando, en síntesis: Improcedente condena en costas a la demandada.

3. Don Alvaro , don Artemio y doña Martina impugnan la sentencia, planteando: En este procedimiento no se discute la determinación de los gastos, sino la abusividad de la cláusula y en cumplimiento de la declaración de nulidad es imperativa la restitución de lo realizado. No corresponde al Cliente aclarar cuáles son los gastos que se cargaron, sino que se produce inversión de la carga de la prueba.

No es de aplicación el artículo 219 y procede su cuantificación y discusión en vía ejecutiva, como se hace en otras sentencias respecto a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

4. La Sala confirma los acertados razonamientos de la Sentencia apelada y reiterando el criterio de esta Audiencia manifestado, entre otros, en el Recurso de Apelación 959/17.



SEGUNDO. Costas de la instancia 5. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y de imposición de gastos (con excepción de dos apartados). Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte si estuvieran acreditados. Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. ... 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas....', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

En aplicación de esa doctrina procede la imposición de las costas de la instancia al Banco.



TERCERO. Sentencias con reserva de liquidación 6. Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil un régimen claramente restrictivo: Artículo 219. Sentencias con reserva de liquidación. 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

7. No obstante, la Jurisprudencia 'ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación [...] cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 11 de junio de 2015, Sentencia: 348/2015, Recurso: 1112/2013 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de enero de 2018, Sentencia: 45/2018, Recurso: 54/2015 Siempre dentro de ciertos límites, '[l]as partidas reclamadas no se sabe si llegarán a constituir un perjuicio cierto, ni su cuantificación aproximada, ni las bases para su determinación, de forma que su concreción generaría un nuevo proceso dentro de la ejecución de la sentencia, lo que intenta evitar el art. 219 LEC , exigiendo que baste una mera operación aritmética. Por tanto no se infringe el art. 219 LEC ni el art. 220 LEC , pues no estamos ante prestaciones periódicas, determinadas ni fácilmente determinables', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de febrero de 2017, Sentencia: 90/2017 Recurso: 2924/2014.

8. En el supuesto de la cláusula suelo, es siempre un hecho admitido por las partes que se abonaron amortizaciones de la hipoteca, aplicando el tipo mínimo anulado y nadie discute el importe de la mismas.

Simplemente se trata de calcular nuevamente el interés, sin tipo mínimo y aplicar el sistema francés, para comparar las cantidades y devolver el exceso. Es una mera operación aritmética y no hay que resolver ninguna cuestión jurídica ni de prueba.

No ocurre así con los gastos, puesto que en ese concepto se engloban diversas partidas (Notario, Registro de la Propiedad, Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, honorarios de gestoría, honorarios de tasación, gastos de mensajería, etc.). Partidas que requieren un examen y tratamiento individualizado, a pesar de que se haya declarado la nulidad de la cláusula, pues unas se devuelven totalmente, otras por mitad, y otras las debe pagar el prestatario. Con examen de los medios de prueba correspondientes.

Los Clientes han pedido la nulidad de la cláusula que les impone los gastos, pero (a) no han alegado cuales son los gastos que realmente se generaron y pagaron; (b) no han reclamado partidas de manera específica; (c) no han presentado ningún medio de prueba al respecto; (d) no han establecido las bases para la devolución.

El principio de facilidad probatoria se aplica a todos las partes. Los Clientes son, sin duda, interesados en todas operaciones y pudieron guardar las correspondientes facturas, o solicitarlas nuevamente a los profesionales antes de interponer la demanda.

Remitir a la ejecución de Sentencia para resolver todas estas cuestiones implica, en realidad, un crear nuevo declarativo con necesidad de practicar y valorar prueba y resolver cuestiones jurídicas.

9. Entiende la Sala que no existen causas ajenas a las partes, ni ninguna situación excepcional que lo justifique, por lo que resulta de plena aplicación el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no genera indefensión.



CUARTO. Costas y depósito 10. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

11. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. y la impugnación realizada por don Alvaro , don Artemio y doña Martina , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 15 de septiembre de 2.017 en el Juicio Ordinario 248/17.

Condenar al apelante al pago de las costas de su recurso y a los impugnantes de su impugnación, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.