Sentencia CIVIL Nº 648/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 207/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120188076599
Recurso de apelación 207/2019 -C
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Suspensión de obra nueva art. 250.1.5) 438/2018
Parte recurrente/Solicitante: PACIFIC PANORAMICS, S.L.
Procurador/a: Dolors Javier Gonzalez
Abogado/a: Miguel Morales Sabalete
Parte recurrida: COMERCIAL TRANOVA, S.L.
Procurador/a: Anna Charques Grifol
Abogado/a: Juan A. Roldan Zambrana
SENTENCIA Nº 648/2019
Magistrados:
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña María Cristina Hermosilla Liu
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 20 de Noviembre de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 438/18 sobre tutela sumaria de
la posesión seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Mataró por demanda de
COMERCIAL TRANOVA, S.L., representada por la Procuradora sra. Charques y asistida por el Letrado sr.
Roldán, contra PACIFIC PANORAMICS, S.L., representada por la Procuradora sra. Javier y defendida por el
Abogado sr. Morales, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la
Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 12 de diciembre de 2.018 y pronuncia la presente resolución
en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio verbal 438/18 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Mataró recayó Sentencia el día 12 de diciembre de 2.018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por Doña Anna Charques Grifol, en nombre y representación de COMERCIAL TRANOVA, S.L. y declarar que la actuación llevada a cabo por PACIFIC PANORAMICS, S.L. ha constituido una perturbación ilegítima de la posesión del actor en relación con el pozo y la caseta de servicio del mismo.

En consecuencia, condeno a PACIFIC PANORAMIC, S.L. a reponer a su estado originario el pozo y la caseta, así como al pago de las costas procesales.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha Sentencia la demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. Emplazadas las partes ante la Superioridad, ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se descartó la necesidad de celebración de vista y el día 13/11/19 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN DE PACIFIC PANORAMICS, S.L.

Desistida la acción interdictal de suspensión de obra nueva por falta de tramitación -alegación 3ª del escrito de 10/12/18 y manifestación del letrado de la demandante en la vista (4m.:44s.)-, la Sentencia de primer grado constata la concurrencia de los elementos configuradores de la otra pretensión ejercitada por COMERCIAL TRANOVA, S.L. ( arts. 250.1.4ª, 439.1 y 447.2 LECivil) por lo que, con imposición de costas a la interpelada, concede la protección sumaria de la posesión sobre el pozo y la caseta de servicio sitos en las fincas pertenecientes a PACIFIC PANORAMICS, S.L ., que ostentaba por razón de la servidumbre de captación de agua establecida a favor de la finca de su propiedad en fecha 12/5/77 (documento 2 de la demanda), y que fue violentada por esta entidad con ocasión del proceso edificativo .

PACIFIC PANORAMICS, S.L . se alza contra dicha resolución por medio del presente recurso que articula en seis alegatos que, por razones sistemáticas, reconducimos a los dos motivos de apelación que seguidamente se enuncian y resuelven: Primer motivo: error al valorar la prueba obrante en la causa al concluir que la parte actora a) ostentaba una posesión tutelable sobre la caseta de servicio y b) que ha visto perturbada su posesión sobre el pozo (alegaciones 4ª y 5ª).

Los dos alegatos que conforman el motivo se desestiman. Revisadas las actuaciones sin más limitaciones objetivas que las marcadas por el contenido de los escritos de interposición del recurso y oposición al mismo ( arts. 458.2 y 461.1 LECivil) así como por los arts. 456.1 LECivil (imposibilidad de introducir cuestiones nuevas) y 465.5 LECivil (imposibilidad de empeorar la situación del apelante, salvo impugnación), atendido el carácter ordinario del presente recurso de apelación ( STC 212/00, de 18/9 y SsTS 714/16, de 29/11, 384 y 329 de 2.018 de 21/6 y 30/5), considera la Sala que las conclusiones alcanzadas por el Juzgado sobre las dos cuestiones planteadas en el motivo no son erróneas y por ello merecedoras de ser revocadas.

Para alcanzar este resultado será bueno recordar, con la SAP de Barcelona, Sec. 19ª, nº 292/19 de 3/6, que la acción ejercitada por COMERCIAL TRANOVA, S.L., la de tutela sumaria de la posesión del art.

250.1.4º LECivil al que se remiten las normas sustantivas ( arts. 446 CCivil y 552-7.1 CCCat.): a) se establece para proteger cualquier alteración de la situación posesoria previa, prescindiendo de quién pudiera ostentar el derecho definitivo a poseer el objeto litigioso, lo que deberá dilucidarse en un proceso declarativo de naturaleza plenaria, de ahí que la resolución que recaiga no produce efecto de cosa juzgada ( art. 447.2 LECivil); la finalidad es clara: preservar la paz social evitando las vías de hecho y al propio tiempo defender la situación fáctica aparente, que suele ser fiel reflejo de la titularidad de un derecho ( art. 522-1.1 CCCat.) y b) requiere para su estimación la concurrencia cumulativa de tres requisitos: 1º La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el promotor del interdicto, la legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación; 2º La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda; 3º Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta ( art. 439.1 LECivil).

Sin perjuicio de su calificación, aceptan las partes que los actos denunciados por la interdictante - demolición de la caseta de servicio del pozo y alteración de la configuración de su brocal- fueron ejecutados por PACIFIC PANORAMICS, S.L . tras el levantamiento del acta notarial de fecha 16/8/17 (folios 67 a 79), dentro del año anterior a la presentación de la demanda (28/3/18). Constatada la concurrencia de los dos últimos requisitos expuestos -legitimación pasiva y vigencia de la acción-, considera la Sala que la protección posesoria dispensada a la actora en relación a cada uno de esos elementos por parte del Juzgado, según petición 3ª de la súplica de la demanda al folio 84 -que no se limita a la caseta sino a la 'servidumbre de pozo'-, debe ser confirmada.

Tal como expusimos con anterioridad, para resolver el objeto del presente proceso sumario no es posible atender a las tres circunstancias invocadas por la apelante relativas a: 1ª) la transmisión a terceros de la finca sirviente, pues la misma habría tenido lugar por un acto propio de la interpelada tras la litispendencia ( art.

413.1 LECivil), amén de seguir la misma vinculada con el dominio y radicar el pozo litigioso en zona comunitaria según es de ver en el documento 1 del acta de reconocimiento judicial y constar la servidumbre publicada en el Registro de la Propiedad por lo que es oponible a los eventuales subadquirentes; 2ª) cuál pudiera ser la amplitud del derecho de servidumbre de COMERCIAL TRANOVA, S.L. según el Registro de la Propiedad, en concreto si comprende una caseta de servicio para el pozo sobre el predio sirviente, pues nuestra perspectiva será estrictamente fáctica y 3ª) la legalidad urbanística de esa edificación, que la interpelada niega con base en el informe del sr. Marimón de 4/12/18 (folio 86), olvidando que no corresponde a ella valorar esa cuestión y menos llevar a cabo actividades ejecutivas tendentes a restablecer el orden administrativo que considera adecuado.

A los efectos que nos ocupan basta constatar que el estado posesorio de COMERCIAL TRANOVA, S.L.

se ha visto alterado con ocasión de las actuaciones ejecutadas por la hoy recurrente sin permiso de la anterior: 1º.- en fecha 16/8/17, y según describía la escritura constitutiva de la servidumbre de captación de agua (pacto 1º a los folios 61 vuelto y 62), sobre la finca sirviente había erigida una caseta en cuyo interior se encontraba la boca del pozo con toda la maquinaria precisa para su utilización por parte de la dueña de la finca dominante y que el brocal estaba situado por encima de la rasante del terreno con un pretil de un metro de altura aproximadamente (fotografías a los folios 73 a 76) y 2º.- cuando se practica el reconocimiento judicial en fecha 12/12/18, según refleja el documento 1 del acta, la caseta ha desaparecido, y así lo reconocen la interpelada en las alegaciones 5ª de su escrito de 3/12/18 (folio 32) y 4ª del recurso (folio 112) así como el jefe de la obra presente en el reconocimiento judicial, y asimismo se ha visto alterada la boca del pozo para situarse prácticamente a ras de suelo, y así lo admite igualmente la recurrente (págs. 4 y 5 de su escrito al folio 112 vuelto).

Segundo motivo: infracción por inaplicación del art. 394.2 LECivil y art. 394.1 .I. i.f. LECivil por imponer las costas a la interpelada a pesar de ser parcial la estimación de la demanda y de concurrir serias dudas de hecho y de derecho y (6ª alegación).

El motivo, y con él el recurso en su integridad, se desestima.

1º.- En primer lugar descartamos la infracción, por inaplicación, del art. 394.2 LECivil tras constatar: a.- que aunque es cierto que en la demanda se acumularon dos pretensiones bien diferenciadas - arts. 250.1.4º y 5º LECivil- y que la interpelada no ha padecido los efectos de la segunda, no podemos eludir: - ante todo que la suspensión de la obra interesada en los apartados 1º y 2º de la súplica de la demanda no era más que un medio para preservar la posesión sobre los elementos que configuraban la servidumbre de captación de agua, pretensión que podemos calificar de principal; - el Juzgado omitió dar trámite a la pretensión de suspensión, tal como puso de manifiesto la magistrada que presidió la vista, - el interpelado no contestó a ninguna de dichas pretensiones en el plazo conferido al efecto y - la Sentencia únicamente resolvió sobre la primera de ellas en congruencia con el desistimiento de la actora (4m.:44s.) y b.- esta acción, la prevista en el apartado 3º de la súplica de la demanda, es en definitiva la única que ha conformado el objeto del proceso y ha sido estimada por la resolución de primer grado en forma sustancial -lo que comporta la aplicación del art. 394.1 LECivil- al i) declarar que la actuación llevada a cabo por PACIFIC PANORAMICS, S.L. ha constituido una perturbación ilegítima de la posesión de la actora en relación con el pozo y la caseta de servicio del mismo, ii) condenarla a reponerlos a su estado originario y iii) rechazar, explícita e implícitamente, el resto de peticiones accesorias o derivadas de la misma de notificación a terceros y condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios absolutamente falta de concreción.

2º.- Tampoco puede PACIFIC PANORAMICS, S.L. quedar exenta del pago de las costas de primer grado por aplicación de la excepción prevista en el art. 394.1.i. f.LECivil: concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Principalmente porque se trata de una cuestión novedosa y por tanto cuyo examen y resolución está vetada en la alzada ( art. 456.1 LECivil). El Juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, no adoptó decisión alguna sobre el particular en su Sentencia porque no se suscitó por la parte demandada quien, dicho sea de paso, postula en su recurso que la estimación de sus pretensiones ha de comportar ineludiblemente, por inexistencia de duda alguna, la imposición de costas a la interdictante. No existe por tanto ningún pronunciamiento susceptible de revisión por este tribunal quien carece de competencia para decidir, en única instancia, sobre una cuestión que correspondía al Juzgado en primer grado.

En cualquier caso constatamos que a) no se invocan en el motivo Sentencias contradictorias a los efectos previstos en el art. 394.1.II LECivil y b) el relato de los hechos en el escrito de demanda, de un proceso de naturaleza sumaria, no ofrecía especiales dificultades: destrucción de unas instalaciones poseídas por la actora al servicio de la servidumbre de captación de agua de la que es titular; otra cosa es que la interpelada, interesadamente y fuera del escrito de contestación, haya querido desviar el debate a unos derroteros absolutamente ajenos al genuino objeto del presente litigio.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, en especial tras la motivada resolución de primer grado, justifica que las costas causadas por aquél se impongan a PACIFIC PANORAMICS, S.L. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso tramitado por razón de la materia, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por PACIFIC PANORAMICS, S.L.

contra la Sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2.018 en el juicio verbal 438/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Mataró, y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS a PACIFIC PANORAMICS, S.L. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y a la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.