Sentencia CIVIL Nº 648/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 622/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0800642120128300282
Recurso de apelación 622/2018 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 231/2017
Parte recurrente/Solicitante: Eugenio
Procurador/a: Marta Dalmases Rovira
Abogado/a: ABIGAIL FERNÁNDEZ GARCÍA
Parte recurrida: Antonia
Procurador/a: Jordi Cusco Hernandez
Abogado/a: MARTA MARTÍN AGEA
SENTENCIA Nº 648/2019
Magistradas:
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de junio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 231/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Dalmases Rovira, en nombre y representación de Eugenio contra Sentencia de fecha 16/02/2018 y en el que consta como parte apelada/oponente el Procurador Jordi Cusco Hernandez, en nombre y representación de Antonia , siendo parte el Ministerio Fiscal Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Procuradora de los Tribunales Doña Esther Bartra Corominas en nombre y representación de DON Eugenio , contra DOÑA Antonia , representada por el Procurador de los Tribunales Don Josep Ramón Sero Flamarique, absolviendo de todos los pedimentos que se hacían contra la misma' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia que desestima su demanda de Modificación de Medidas de Divorcio y en concret, la petición de cambio de guarda de la hija menor de edad.

Los litigantes, de común acuerdo, habían decidido que la menor estuviera bajo la guarda de la madre y esta decisión se adoptó en el momento mismo del cese de la convivencia y separación de la pareja.

Posteriormente se siguió proceso de Divorcio que concluyó con una sentencia que adoptó como medidas, la atribución del ejercicio en exclusiva de la potestad a la madre, atribución de la guarda y régimen de visitas del progenitor con la hija restringido y en Punto de Encuentro.

Esta sentencia fue impugnada por el Sr. Eugenio . y esta Sala, en sentencia de 9 de febrero de 2016 desestimó el recurso , manteniendo el ejercicio de la potestad en exclusiva y guarda a favor de la madre en base a las siguientes circunstancias: a) no se justifica que se pactase atribución de guarda a la madre y sin cambio alguno , cambio a guarda paterna; b) la madre había sido la cuidadora principal; c)el contenido del Informe del ETAF de 26 de junio de 2013; d) el posterior Informe del EATAF de 16 de octubre de 2013 ; d) la Nota informativa de 7 de mayo de 2014 del EATAF ; e) y la existencia de diligencia previas y los episodios de la menor de terrores nocturnos, enuresis , elevada irritabilidad, obsesiones y ataques de hostilidad y cólera; f) los cada edificantes mensajes de WhatsApp y g) la falta de prueba alguna sobre un supuesto padecimiento psíquico de la madre que pudiera comportar riesgo para la menor ; h) el Informe del Punto de Encuentro de 9 de julio de 2015 .

El padre plantea ahora Modificación de estas Medidas alegando desconocer el paradero de la hija, que la menor tiene un bajo rendimiento escolar y alto absentismo, que la madre no puede controlarla, que ha tenido que ser tratada en el CSMIJ por la gravedad de sus conductas obstruccionistas y mal comportamiento, que el estilo educativo laxo de la madre le está causando un perjuicio, y en suma, que la madre no está ejerciendo de forma adecuada ni la potestad ni la guarda.

Pero a tenor de la prueba practicada ni resultan probadas estas afirmaciones ni los hechos tal como aparecen expuestos se corresponden con el relato temporal.

De hecho, una vez dictada la sentencia, se procedió al cumplimiento del régimen de visitas en Punt de Trobada. Las visitas de la hija con el padre en Punt de Trobada , se inician el 17/01/2015 . Debe indicarse que de las 8 estancias programadas e informadas en 29/04/2015, no hubo ninguna ausencia por parte de la custodia y dos ausencias por parte del progenitor no custodio. El padre llegaba con retraso, por lo que la niña tenía que esperar al padre. No avisaba del posible retraso. La madre llegaba puntual.

El padre se muestra en esas visitas cercanas e interesadas por saber cómo está la hija, y se implica en los juegos de la menor. La mayoría delas conversaciones entre ellos versan sobre el juego. La madre se muestra tranquila y contenta. En el siguiente Informe, de 29/07/2015 se indica que de las 6 visitas programadas, se realizaron 5, al no poder realizarse 1 por ausencia del progenitor no custodio. En alguna de las visitas se repitieron los retrasos .El desarrollo de las visitas es adecuado, el padre se interesa fundamentalmente pro aspectos académicos y lúdicos y la menor permanece tranquila y natural. Se observa que la menor muestra distancia física hacia el padre y que cuando el padre le ha pedido un gesto cercado ella abiertamente le ha manifestado que no quiere acercarse a él. En Informe de 14/11/2015, de las 8 visitas programadas solo pueden realizarse 3, al ausentarse en 3 ocasiones la parte custodia y en otras 2 la parte no custodia. Y nuevamente en el Informe de 036704/2016 se recoge que de las 10 programadas, sólo pueden llegar a realizarse 4 al producirse 4 ausencias de parte custodia y otras 3 de la parte no custodia. En su valoración y propuesta técnica de este último Informe se indica ' En este período se han producido muchas irregularidades en cuanto a la continuidad de las visitas ya que únicamente se han realizado cuatro de las diez estancias programadas, sin cambios remarcables en su desarrollo respecto de aquello observado en otras visitas. Las observaciones e intervenciones técnicas del Servicio han estado condicionadas por esta irregularidad, hecho que dificulta poder hacer una valoración del proceso en cuanto al logro de los objetivos de re vinculación paterna filial y la posibilidad de avanzar hacia la normalización. Por estos motivos en el presente finarme y desde finales de enero de 2016, se han interrumpido las estancias en Punt de Trovada lo tanto no ha sido posible realizar ningún trabajo técnico con esta familia.

Ocurre que madre e hija, marchan a residir a DIRECCION001 , bajo control y seguimiento de los Servicios Sociales y el padre las localiza y vuelve a tomar contacto con la menor. Y es a partir de esta toma de contacto que se producen las faltas de asistencia al centro escolar y el aumento de las conductas disruptivas.

Esta es la conclusión a la que se llega tras el examen de la documental aportada, las propias declaraciones de las partes al ser interrogadas y las testificales practicadas.

En concreto, la Sra. Montserrat , Educadora en DIRECCION001 , manifiesta que se puso en contacto con madre e hija para continuar seguimiento de Servicios Sociales. De los informes anteriores se desprendía que había malos tratos, que habían pasado por casas de acogida. Los Informes eran de Servicios Sociales y estaba en trámite denuncia penal. El Sr. Eugenio les llevó la resolución. Había el tema de abusos y el de malos tratos. A la niña le costaba ir a la escuela y la madre pedía ayuda para gestionar esta cuestión. Y concreta que a raíz de que el padre las localizó en DIRECCION001 , empezó el absentismo y la situación de supuestos bulliyng por compañeras de la escuela que antes de aparecer el padre eran su mejor grupo de amigas que iban también juntas al Centro Cívico. Al localizarlas el padre a madre e hija entonces en acogida, todo empezó a cambiar. El Sr. Eugenio planteaba una primera intervención colaborador pero luego su actitud se volvía sentido amenazadora. El cambio de escuela lo gestionó la familia. La niña les manifestaba que no quería que el padre estuviera en casa y que por eso se escapaba. Su equipo tramito la búsqueda de casa de acogida porque tanto la madre como la hija no querían que el padre estuviera con ellas. La niña manifestaba temor.

Aún así, madre e hija cambian a la localidad de DIRECCION002 , con conocimiento del padre y en nuevo entorno escolar se reproducen los problemas.

Esto es lo que nos narra la también testigo Sra Berta , Directora del Instituto de Enseñanza ' DIRECCION003 ', de DIRECCION002 , en el que en el curso 2016 la menor estaba escolarizada. Conoció a los padres en la entrevista inicial, primero el padre y luego los dos. La menor tuvo problemas de absentismo, en el centro no tenía problemas con los alimentos, estaba bien pero empezó a faltar. Un día la trajeron al centro pero no llego a entrar, creo que era el padre el que la acompaño y le llamaron. La madre trabajaba y a veces no podía coger el teléfono. La matrícula se hizo en DIRECCION002 porque justificaron que la madre trabajaba. Llamaron al padre pero empezó a hacer faltas de asistencia.

Dice la Directora que 'Hablamos con los padres, hablamos con el anterior centro donde también tenía faltas y no conseguimos averiguar el motivo. No tenía problemas con los niños, estaba apuntada a comedor. No sabíamos que la potestad la tenía sólo la madre, la entrevista fue con ambos. La matricial vino a hacerla el padre y nadie nos comunicó, aparte del absentismo, que hubiera nada especial. Como venían de DIRECCION001 tuvimos que comunicarnos con el centro y hablo con la asistente social que le dijo que era una niña absentista y que se debía intentar que se reenganchara a los estudios. Un día desapareció, que parece que fue a Barcelona y luego Servicios Sociales nos comunicaron que se habían hecho cargo y se habían llevado a madre e hija. La niña no tenía conflictos y se intentaba que en el entro disfrutara pero no tenía ganas de estudiar. Vino pocos días Una vez fue le padre que les dijo que tenía problemas de adicción al móvil, le dijimos que le pondríamos en contacto con la psicóloga del centro pero fue todo muy acelerado.

El padre nos dijo que él quería poner orden, en los estudios y en todo y que por eso la niña no quería tener relación con él. La niña era correcta pero era pasiva. No está motivada. ' Es decir, que todos estos episodios de absentismo que el padre denuncia, de los que culpabiliza a la madre por no tener capacidad suficiente para imponerse y gestionar adecuadamente la educación de la hija, se producen y tienen lugar cuando él vuelve a estar presente en su vida, de manera que habría de concluirse igualmente que él tampoco es capaz de gestionar la situación. De hecho esto se hace más patente cuando comparece como testigo el Policía Local que fue requerido por el padre de presencia en el domicilio para que hablara con la hija que se negaba a ir al colegio.

El Guardia comparece como testigo y nos dice que: ' intervino en el domicilio en Noviembre de 2016 por una actuación a raíz de una llamada del padre diciendo que la niña no quería ir al colegio y pidiendo que fuéramos al domicilio porque no sabía cómo actuar. La menor estaba en el dormitorio y el padre dijo que no quería ir al colegio , que no sabía cómo solucionarlo. Que él hablo con el padre y la madre y luego hablo con la niña que estaba callada, le dijo que no quería ir, de forma repetitiva. También se llamó a los Mossos y la niña decía que no quería ir. El padre y madre estaban juntos, el padre decía que nos había porque no quería ir. La niña dijo que no había maltrato, no vio nada en el domicilio que indicara agresión o violencia.' No deja de resultar sorprendente que se llegar a considerar que la intervención de la fuerza pública pudiera mover a la menor a cambiar su voluntad, máxime si tenemos en cuenta que se trata de una adolescente en una situación emocional y familiar altamente conflictiva. No puede pues el padre achacar a la madre aquello que tampoco él ha sido capaz de controlar.

No parece que la madre haya permanecido pasiva frente a los problemas de la hija. Al contrario, acudió a Servicios Sociales y a aquellos que pudieron ayudarla en el proceso. Consta asimismo Informe Santa Joan de Deu CSMIJ, de 17 de julio de 2017, diciendo que la menor al presentar en abril de 2016 absentismo escolar, temor a salir a la calle y conductas agresivas en domicilio, se llevaron a cabo entrevista clínicas con fechas 27/4/2016, 20/6/2016, 5/7/16 y 27/09/16, con diagnóstico de trastorno adaptativo con manifestaciones conductuales, Se procedió a coordinación con Servicios Sociales y EAIA de con seguimiento.

Está en tratamiento psicológico. Viene a coincidir, como ya hemos indicado, con la localización por el padre del nuevo domicilio de madre e hija.

Cierto que hay Informe Servei d'Atenció a la Infancia i Adolescencia de Tarragona, de 10 de agosto de 2017, en relación a un desaparición de la menor que se marcho al salir del Instituto la cual fue encontrada el día 13 de marzo de 2017 en la vía pública en DIRECCION004 por la Guardia Urbana de esta localidad, siendo retornada junto a su madre. A consecuencia de este incidente se procede por la DGAIA a la apertura de expediente para la valoración de situación de riesgo sin que se apreciase motivo para otra intervención.

La menor requiere y necesita ayuda psicológica y necesita terapia pero no un cambio de guarda que no se ha acreditado en absoluto que le fuera a resultar beneficioso. A esta conclusión se llega también tras oír el resultado del interrogatorio de las partes en la vista. La Sra. Antonia manifiesta que ella y su hija , viven solas en un piso y la niña va al colegio, que la niña está bien. Que le cuestan los cambios porque está en una edad difícil, las notas no son buenas pero ha empezado a mejorar las notas. Ha habido momentos en que por la edad ha sido rebelde pero las cosas van mejorando. Están a la espera de que les designen psicólogo. Su hija no quiere ver a su padre, que desde pequeña le ha pegado, le echaba de casa. Ella tomaba las decisiones sobre la menor con ayuda de servicios sociales hasta que el apareció por DIRECCION001 . Aclara que ha estado inicialmente en un servicio de acogida unos meses y ahora está en un domicilio para ella sola y su hija, y lo paga con la ayuda que tiene, es un alquiler social. El alquiler son 41, 40 y aparte las facturas de suministros. Cuando encuentre trabajo le subirán el alquiler.

El padre a su vez reconoce que no tiene contacto con su hija desde 2016. Sobre su proyecto de custodia, que ha pedido a su madre que le apoye en el aspecto logístico y dispone del piso de DIRECCION000 donde vivían antes, pero su madre (la abuela paterna) no conoce a la menor y reside en Bolivia de manera que este proyecto no parece realista. Nos dice que se alarmo al 'ver la magnitud del problema de mi hija y que cada año va de mal en peor y la madre está desviando el tema, el verdadero problema de mi hija 'hasta el punto de manifestar que la está utilizando para obtener beneficios económicos de los servicios sociales' cuando admite más adelante que ahora está empezando a pagar la pensión de alimentos, que en el año 2016 no tenía trabajo y no podía pagar. Admite que percibe una ayuda y trabaja en negro esporádicamente. Achaca a los servicios sociales la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la madre de Antonia 'Los servicios sociales no querían que la madre llegara a un acuerdo con él porque los servicios sociales consideran que ella ha sido víctima de género. 'Creo que el problema de mi hija es que tenga un terror hacia mí porque no me hubiera mandado los mensajes, sino que tiene una vida paralela en Internet, acceder sin control, los amigos que ha empezado a hacer en las casas de acogida y que le influencian'. Añade que 'Por la recomendación que me hicieron debe volver al CSMIJ que la madre no cumplía con el tratamiento y que se le controle el móvil. La madre le influye, hay alienación parental. La niña repite lo que le dice la madre, a que le tiene madre o que no quiere estar conmigo pero no es lo que la niña piensa. La niña tiene un coeficiente mental por debajo de lo normal y necesita un apoyo especia y por eso su rendimiento es bajo, en los apuntes vi que tenía suspendidas todas las notas, y aparte en el Colegio DIRECCION005 de DIRECCION001 se detectó que tenía un posible bullying, que los compañeros la perseguían. Yo intente ayudar en la medida que he podido y se me ha permitido.

La trasladaron de Instituto, yo hable con servicios sociales : el problema empezó cuando se le empezaron a `poner normas, se altera , utiliza a la madre . Tenían discrepancias en cuanto a las normas porque el uso del móvil y el no dormir bastante le influían en el rendimiento escolar. Yo las llevaba a DIRECCION002 en coche para aproximarlas y asegurarme que la niña iba a clases. No es cierto que la niña me tenga miedo, es la influencia dela madre , incluso estuvo un tiempo conmigo. Nunca he pegado a mi hija ni las he echado de casa.

O cuando dice que 'Tuve que perder un trabajo, cuando la niña se escapaba, tuve que hacerles de chofer.' Las contradicciones que se desprenden de estas manifestaciones respecto no sólo a lo manifestado por la madre sino por los testigos guardan relación con las valoraciones efectuadas por los profesionales del Equipo Técnico del EATAF que han emitido en autos Informe más reciente.

En este Informe ,de 28 de Noviembre de 2017 se dice: Valoraciones finales: 'La trayectoria de la familia ha estado marcada por la inestabilidad, itinerantica de los núcleos de residencia, así como la persistencia del conflicto entre los progenitores. Esto comporta la generación de un contexto de vulnerabilidad emocional para Antonia . . La Sra. Antonia , si bien ha sido la figura principal en las tareas de cuidado y atención a la hija y su referente vincular primario, ha ejercido las funciones parentales de forma poco ajustadas a las necesidades de la hija. En este sentido la dinámica relacional existente con el padre y la propia trayectoria vital son factores poco protectores para sustentar la crianza. En cuanto a las habilidades parentales se constatan carencias en la promoción de espacios normativos y de reconducción conductual, así como en la esfera de la contención emocional. En este sentido, admite la presencia de dificultades importantes en la gestión de desbordamiento emocional y conductual de la hija. Ello no obstante, dispone de capacidad para solicitar ayuda profesional cuando ha sido necesario. La chica presenta un cuadro sintomatológico susceptible de ser abordado desde el CSMIJ del territorio. Los episodios de descontrol conductual y emocional, así como los episodios de disociación identificados desde el SI conforman una situación de extrema vulnerabilidad' Y finaliza diciendo: 'Así, teniendo en cuenta todos los elementos anteriormente deferidos se valora que en estos momentos la capacidad educativa y protectora de los progenitores presenta elementos susceptibles de mejora. De esta forma, en el momento en que se materialice el inminente traslado territorial, se pueda iniciar el trabajo con los dispositivos necesarios del territorio, se podrá valorar la vinculación y la evolución del planea trabajo iniciado, hecho que deviene imprescindible para poder ofrecer un contexto familiar a Antonia con unos condicionantes que se ajusten a las necesidades actuales. ' El Informe recoge que el padre tiene suspendida la potestad, lo que supone un claro impedimento para poder asumir las tareas inherentes a este rol y que ' de su relato, pese al deseo expuesto, su proyecto parental deviene poco sólido y confuso. ' El Equipo Técnico ha procedido a la evaluación tras mantener entrevistas con el padre, con la madre, y con la menor, así como contacto con el EFI , Centro de Servicios Sociales y psicóloga que ha atendido a la menor.

En relación a la menor hay que indicar que esta manifiesta que ha reconducido su situación escolar, que se encuentra mas motivada y que su relación con el grupo de maestros y alumnos es positiva. 'Q Identifica la figura materna como la referente principal en las tareas de cuidado y atención filiar y como referente vincular primario. En este punto, admite la presencia de conductas poco apropiadas hacia la madre que relaciona con momentos de desbordamiento emocional propio, si bien, en estos momentos , dispone de ciertas herramientas (proporcionada por la psicóloga ) que le facilitan una mejor gestión de las emociones. En cuanto a la figura paterna se denota la presencia de rechazo filial que se sustenta en vivencias de carácter hostil y agresivo durante la convivencia y de forma posterior. Al respecto y en relación con las apariciones fortuitas paternas, describe emociones negativas asociadas'

SEGUNDO.- No solo el Equipo Técnico del EATAF oyó a la menor. También el Juzgado de instancia llevó a cabo la exploración, que consta en sobre cerrado en autos. Al exploración permite tomar un mayor grado de conocimiento del estado de la menor y de su voluntad, y viene impuesta por lo que dice el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio. También el art. 211-6 del Código Civil Catalán reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente .

El art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez.

Teniendo en cuenta el resultado de la exploración, de la prueba técnica e informes de especialistas, las manifestaciones de las partes, los testigos y la documental aportada, no se advierte motivo alguno para modificar la medida adoptada. No se ha acreditado que se hayan producido hechos nuevos de relevancia que revelen la falta de responsabilidad de la madre sino una interferencia del padre a cuyo favor se había fijado un régimen de visitas que puede ser recuperado.

La forma más adecuada de recuperar el afecto de una hija adolescente después de un largo período sin relación personal y con antecedentes de conflictividad familiar, no puede ser la imposición sino el progresivo acercamiento emocional, `permitiendo a la menor que a través de la terapia psicológica encuentre herramientas para superar sus problemas, sus miedos y su ansiedad.

A los adultos corresponde ceder y encontrar cual es la mejor vía de comunicación con el hijo o hija menor, pero si difícil podría resultar reanudar la relación personal tras todo lo pasado, carece de base y desde luego de proyecto, la demanda de cambio de guarda.



TERCERO.-Pese a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC y el objeto de recurso, no procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Eugenio representado Doña MAria Dalmases Rovira contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 231/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , de fecha 16 de febrero de 2018 , SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.