Sentencia CIVIL Nº 648/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 769/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000648/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don José Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Familia núm. 67 de 2019, Rollo de Sala núm. 769 de 2019, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de doña Gracia contra don Adriano
. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Gracia , representada por el Procurador Sr. Javier Oti
Hernando y defendida por el Letrado Sr. Ramón Fidel Anaya Baz; y apelada don Adriano , representado por la
Procuradora Sra. Begoña Peña Revilla y defendido por la Letrada Sra. Alicia Alen Martínez. Con la intervención
del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 3 de junio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DECLARAR y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Dña. Gracia y D. Adriano , por concurrir causa legal de DIVORCIO; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio, y con la adopción de las siguientes medidas: 1.- La guardia y custodia de los menores Daniel y Trinidad se atribuye a ambos progenitores de forma conjunta.

El cambio se realizará los lunes a la salida del colegio, y si no fuese lectivo a las 18 horas. Se establece un régimen de visitas y comunicaciones a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores. La patria potestad también será compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores: - Día intersemanal: El progenitor que no esté conviviendo con los menores, podrá estar con los mismos los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los llevará al centro escolar donde cursan sus estudios.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

Los períodos vacacionales comprenden desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo o reanudación del curso escolar.

De tal forma, que la primera mitad comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo o de vacaciones hasta las 16.30 horas del día intermedio del período vacacional, si el número de días de vacaciones es impar, y si es par, a las 20.00 horas del último día del primer período. Y la segunda mitad, desde las 16.30 horas del día intermedio de vacaciones si el número de días de vacaciones es impar, y si es par, desde las 20.00 horas del último día del primer período hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación o comienzo del curso escolar.

Las vacaciones de verano, en atención al superior interés de los menores, se disfrutarán por quincenas, correspondiendo la elección de las mismas, en caso de desacuerdo, a la madre los años pares y al padre los impares, preavisando con unaantelación mínima de UN MES. La distribución de las quincenas se realizará observando lo dispuesto en el párrafo anterior. Se considerarán vacaciones de verano, los meses de julio y de agosto.

- Durante los períodos vacacionales, se interrumpen los regímenes ordinarios de visitas de fin de semana y de días intersemanales, reanudándose una vez finalizados aquéllos por el progenitor que no hubiera tenido consigo a la niña el último período vacacional.

- En todo caso, las entregas y reintegros de la menor se realizarán en el domicilio materno, salvo cuando expresamente se indique otra cosa.

-En caso de 'puentes escolares' el menor permanecerá en compañía del progenitor con el que haya compartido el fin de semana al que se unan dichos puentes.

- Así mismo, se facilitará al progenitor no custodio el DNI, tarjeta sanitaria, informe médico con la correspondiente prescripción facultativa y la medicación pautada, aparatos correctores de la menor, etc., debiendo devolverlos al otro progenitor al reintegrar a los menores.

- Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre los menores y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquél siempre realizándose en horas que no interrumpa su estudio y/o descanso.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda , sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 que ha constituido el hogar familiar, así como el del mobiliario y ajuar doméstico a los hijos comunes Daniel y Trinidad en compañía de su madre.

4.- Se establece como pensión alimenticia a abonar por la cantidad de 600 euros y se ingresarán en la cuenta que la demandante designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Respecto a los demás gastos extraordinarios y adelantándonos a la solución de las posibles controversias que pudieren surgir al respecto, se establece con carácter previo que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará por mitad por ambos progenitores, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, en caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ) Criterio a seguir, salvo en el caso que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

5.- Don Adriano abonará a Doña Gracia en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 500 euros mensuales durante diez años, extinguiéndose el 3 de junio de 2.029 a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe.

Dicha pensión se actualizará, automática y anualmente, cada uno de enero, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, publicados en el mes de Diciembre inmediatamente anterior a la actualización.

Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma.

Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente doña Gracia ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en parte de la sentencia del juzgado, se condene al demandado al pago de una pensión compensatoria vitalicia por importe de 1.100 euros mensuales, con imposición de las costas del recurso al apelado don Adriano ; este se opuso al recurso.



SEGUNDO: 1.- A efectos de dar respuesta a las pretensiones del recurso debe recordarse que, como puso de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, ' la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la ida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.'; doctrina aplicada también por ejemplo en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, y 720/2011, de 19 octubre, en las que se resalta nuevamente que ' las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.'. Y en sentencia de 4 de diciembre del 2012, el TS dijo que 'por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'; o, como decía el TS en sentencia de 22 de Junio de 2011 , 'lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.' En definitiva, se desprende de esta doctrina legal que a efectos del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria no basta la constatación de una mera desigualdad económica, una simple diferencia de ingresos o patrimonio tras el cese de la convivencia, sino que es preciso que tal diferencia sea apreciable y que tenga su origen en la propia vida matrimonial. Además, conviene recordar que la pensión compensatoria no tiene una naturaleza alimenticia, esto es, no guarda relación con los deberes de asistencia mutua de los cónyuges -que se extinguen con el divorcio-, ni con las necesidades del acreedor ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009).

2.- En lo que se refiere a la duración de la pensión, debe recordarse que es doctrina legal, como recuerda la STS de 7 de febrero de 2018, que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso'; y que 'a partir de la valoración de esos factores - se refiere a los del art. 97 CC -, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.'

TERCERO: En el presente caso, las circunstancias obligan a acoger el recurso y establecer el carácter indefinido de la pensión compensatoria. En efecto, del conjunto de las pruebas se desprende -y ya no es discutida-, la realidad de un desequilibrio económico en favor del esposo tras la ruptura matrimonial y por causa de la vida matrimonial en relación a la posición de ambos constantes matrimonios. Así, durante la convivencia, que duró 31 años hasta la ruptura de hecho, doña Gracia , que contrajo matrimonio con 23 años, se dedicó al cuidado de la familia, no desarrollando trabajos por cuenta ajena más que algunos meses en la empresa de don Adriano y casi dos años como trabajadora autónoma en los años 1998 y 1999; carece por tanto de experiencia laboral real y reciente, aunque reconoció haber obtenido de joven una diplomatura en empresariales; y su edad es de 56 años al momento de interposición de la demanda; con tales datos, y habida cuenta de la actual realidad socio laboral, es claro que las posibilidades de que pueda reincorporarse a un puesto de trabajo son francamente escasas y menores cuanto más tiempo pase y en todo caso no logrará causar derecho a una pensión contributiva, por lo que resulta improcedente limitar en el tiempo el derecho a la pensión compensatoria para extinguirla cuando haya alcanzado prácticamente la edad de jubilación como viene acordado, resultando más procedente reconocerla como indefinida sin perjuicio de que pueda reducirse o extinguirse conforme a las previsiones legales en caso de mejorar de fortuna a acreedora o empeorar la del deudor.



CUARTO: 1.- El desequilibrio económico entre los litigantes es patente puesto que frente a la situación expuesta de doña Gracia , don Adriano ha tenido durante toda la vida matrimonial actividad laboral y económica, teniendo 35 años de cotizaciones a la Seguridad Social; desde hace años ejerce una actividad por cuenta propia y además percibe un salario de la empresa DIRECCION002 ., de la que es administrador único; en ambas empresas tiene empleados - en total reconoció en juicio siete trabajadores, con unos sueldos entre mil y mil doscientos euros-, y vehículos varios; los ingresos de don Adriano por una y otra actividad no son aparentemente cuantiosos pues, por ejemplo por su actividad como autónomo declaró perdidas en el ejercicio de 2017 de 10.375,33 euros; y como trabajador por cuenta ajena en la sociedad dicha tuvo en el mismo ejercicio unos ingresos en rendimiento neto previo de 19.201,38 euros; los ingresos declarados por rendimientos de capital mobiliario no son significativos en ese año, pero deben computarse además los ingresos por arrendamiento de una vivienda, con una renta no acreditada pero que puede ser, a tenor de la declaración de IRPF, de 450 euros como manifestó don Adriano en juicio; y en cuanto a la sociedad limitada mencionada, consta que en ese año 2017 tuvo pérdidas por importe de 21.955,23 euros. Sin embargo tales cifras de ingresos, que resultan de declaraciones realizadas por el propio don Adriano y de las nóminas de la empresa de la que es administrador, no son coherentes con el nivel de vida y gastos que resulta del resto de la prueba; así, en ese mismo año 2017 don Adriano realizó una disposición para una presunta inversión -que resulto al parecer una estafa, que denunció como tal ante la policía-, por importe de 57.132 euros; ese mismo año adquirió un vehículo marca Mercedes por valor de casi 70.000 euros, aunque alega que 25.000 euros los pagó mediante la entrega de su vehículo anterior; en julio de 2017 invirtió 7.275 euros en una ampliación de capital según consta en el correspondiente extracto bancario; y además adquirió un camión por valor de 70.000 euros en enero de 2017 y un remolque en octubre del mismo año por 20.000 euros, como reconoció en juicio. No puede tenerse por probado que el matrimonio guardara en una caja fuerte la importante suma de 280.000 euros, que don Adriano ha negado y sobre lo que la prueba aportada consistente en una fotografía es insuficiente, aunque en la oposición al recurso se alega novedosamente que pudiera ser dinero propiedad de doña Gracia , sin explicar mínimamente como podría esta haber obtenido tan cuantioso capital; aun cuando si se ha admitido por don Adriano la existencia de unos 10.000 euros en otra caja fuerte en el domicilio, y hay constancia de saldos relevantes en cuentas corrientes que acreditan capacidad de ahorro en años anterriores.

Los datos en los demás años de que se ha aportado documentación revelan una situación similar, pues en el año 2015 los ingresos por trabajo personal y por rendimientos del capital mobiliario no fueron sustancialmente mayores y los ingresos por actividades económicas fueron también de rendimiento neto reducido negativo de 8.948,75 euros; y en el año 2016 también los ingresos por trabajo personal fueron similares, aunque fueron mayores los rendimientos de capital mobiliario - un rendimiento neto de 29.142,80 euros-, y de actividades económicas - con un rendimiento neto reducido de 17.981,03 euros-. En cuanto a la sociedad, no consta que haya repartido dividendos en estos últimos años, tampoco cuando en 2016 obtuvo un beneficio de 49.002,86 euros. Por lo demás, no puede afirmarse que los gastos habituales de la familia -suministros, comida, ropa, ocio, etc.-, se pagasen solo con dinero metálico cuyo ingreso no constara en cuentas, pues ambos litigantes reconocieron que esos pagos - cuando menos los gastos diarios -, se realizaban en buena medida a través de la cuenta corriente el Liberbank S.A., que manejaba doña Gracia según reconoció esta, de la que no hay constancia de sus movimientos. Aunque en el acto del juicio don Adriano afirmó que en la actualidad no gana nada con sus negocios, salvo el suelo de 1.735 euros al mes, y el ingreso de 218 euros al mes que afirmó que era el pago de intereses de una deuda, no teniendo ya los ingresos por alquiler, reconoció que en 2018 hizo un viaje con los hijos a DIRECCION003 y tres meses antes del juicio había viajado también con los hijos a Jerez hospedándose en un hotel de cinco estrellas y ha pagado clases de equitación a su hija y le ha regalado un ordenador personal de una marca de alto precio; los testimonios de doña Noemi y doña Paloma abundan en la realidad de que la familia tenía en los últimos años un nivel de vida alto que no se aprecia que haya disminuido desde el año 2016, tanto por sus gastos de ocio como de viajes y actividades y compras. En definitiva, ha de concluirse que, como alega la recurrente, don Adriano ingresa en realidad más dinero del que admite y resulta de la documentación aportada.

2.- Además de lo anterior ha de considerarse que el régimen legal de gananciales que ha regido el matrimonio permitirá a doña Gracia beneficiarse del patrimonio ganancial acumulado, pero por definición en igual medida que don Adriano , por lo que no puede negarse la realidad del desequilibrio por tal circunstancia ni la liquidación de la sociedad lo alterará. Además y a la hora de cuantificar el importe de la pensión debe valorarse también no solo ese nivel de ingresos del esposo que ha de afirmarse superior al reconocido, sino también la duración del matrimonio y la dedicación de la esposa a la familia, aunque menor desde luego en el futuro dada la edad de los dos hijos aún dependientes económicamente, todo lo cual conduce a considerar insuficiente la pensión que viene establecida y fijar como más procedente dentro de la dificultad que la falta de prueba concreta de los ingresos reales supone, haciendo uso de una inevitable discrecionalidad técnica y teniendo además en cuenta la duración indefinida que ha de imponerse, la de 800 euros al mes actualizable y pagadera como ya viene acordado. Los efectos de esta decisión, a diferencia de lo que ocurre con la pensión de alimentos, han de retrotraerse a la fecha de la sentencia de instancia.



QUINTO: Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, sin hacer especial imposición de las costas en aplicación del art. 398 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Gracia contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos en cuanto se opone a lo que a continuación se establece.

2º.- Condenamos a don Adriano al pago a doña Gracia de una pensión compensatoria de 800 euros al mes con carácter indefinido; el importe se abonará y actualizará como ya viene acordado en la sentencia apelada.

El nuevo importe se aplicará desde la fecha de la sentencia de instancia.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe