Sentencia CIVIL Nº 648/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 334/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 334/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3257/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 648
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA Granada a 19 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 334/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 3257/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de Dª Josefina , representada por la procuradora Dª Amparo Salazar Revuelta y defendida por la
letrada Dª Lucía Fernández Alarcón; contra Cajasur Banco SAU, representado por la procuradora Dª Beatriz
Carretero Gómez y defendido por el letrado D. Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Da. Josefina frente a la entidad mercantil CAJASUR BANCO, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de marzo de 2019 y, formado rollo, por providencia 29 de abril se señaló para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 14 de noviembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de préstamo garantizado con hipoteca suscrita el 28 de diciembre de 2005, solicitándose la restitución de las cantidades indebidamente abonadas que se calculan en 2756,09 €.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el préstamo en el que se incorpora la cláusula impugnada está cancelado y la parte demandante no ha acreditado que se le haya causado algún perjuicio económico en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando que la aplicación de la cláusula suelo no era un hecho controvertido por las partes, interesando que se proceda la declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La principal cuestión controvertida es la apreciación por la juzgadora de instancia de la inexistencia de interés legítimo de la parte demandante en solicitar la nulidad de la cláusula suelo al tratarse de un préstamo ya cancelado y no haber acreditado que le causase un perjuicio económico. Es opinión mayoritaria de esta Sala que la cancelación del préstamo no impide solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas, así se acordó en la sentencia de 29 de junio de 2018 (rollo 126/2018) al disponer que ' Es por ello que hay que rechazar la alegada por la entidad demandada carencia sobrevenida de objeto y la falta de interés legítimo a que hace referencia la sentencia recurrida, de modo que la cancelación del préstamo en el año 2015 no impide el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de una cláusula.

Como dice la sentencia de 19 de Abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, 'si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 , a la que puede añadirse la de 14 de noviembre de 2008 '.

En consecuencia, tiene razón la recurrente en que se mantiene el interés de la demandante en solicitar la nulidad de la cláusula suelo aún con el préstamo cancelado, pues subsiste la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas. En este sentido, en el acto de la audiencia previa no se cuestionó ni se fijó como hecho controvertido que la cláusula suelo no se hubiera llegado a aplicar durante la vigencia del préstamo, la parte demandada aporta junto a la contestación a la demanda una liquidación del préstamo con y sin cláusula suelo, siendo un hecho notorio que a partir de la revisión del mes de julio de 2009 el euribor se encontraba por debajo del mínimo aplicable.

Por tanto, debe entenderse acreditado el perjuicio económico causado con la cláusula suelo por lo que no cabe apreciar la excepción de falta de interés legítimo procediendo estimar en esta cuestión el recurso de apelación

TERCERO.- La estimación del recurso en esta primera cuestión nos lleva a analizar a continuación la validez de la cláusula suelo objeto de impugnación. Con carácter previo, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada, en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por la Notario de Maracena Dª Soledad Gila de la Puerta con nº de protocolo 4313 el 28 de diciembre de 2005.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Las partes discrepan en la determinación de las cantidades abonadas de más por la cláusula suelo, la parte demandada estima el perjuicio en 2564,17 € en vez de los 2756,09 € calculados por la actora. Analizados los cuadros de amortización/liquidación aportados por las partes podemos inferir que la diferencia en los cálculos tiene su origen en que la demandante calcula el perjuicio en función de la diferencia de cuota que resulta de la aplicación de la cláusula suelo; por su lado, la parte demandada calcula las cantidades abonadas de más fijando la diferencia de los intereses abonados y los que se hubiere debido abonar sin la cláusula suelo.

Es un hecho aceptado que, debido al sistema de cuota constante establecido en el contrato de hipoteca, el cuadro de amortización presenta modificaciones en función del tipo de interés aplicado. Así, en otros supuestos (rollo 257/2018), esta sala ha resuelto que la consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente, y ello debe traducirse, normalmente, en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evitó que del importe de la cuota se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse el importe final resultante no devolverse a los prestamistas. A ellos, como cantidad indebidamente abonada, debe serles restituida únicamente la cantidad pagada de más en cada cuota, por aplicación del límite a la variación del tipo de interés declarada nula.

Por tanto, esta sala considera acertado el criterio de cálculo escogido por la parte actora y, dado que la demandada no cuestiona el acierto de los cálculos efectuados, procede condenarle a abonar la cuantía reclamada en la demanda, 2756,09 €.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia a la parte demandada.



CUARTO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por Dª Josefina contra la Sentencia de 16 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 3257/2017, reformando la misma en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula que establece el límite de la variación del tipo de interés incorporada en la escritura pública autorizada por la Notario de Maracena Dª Soledad Gila de la Puerta con nº de protocolo 4313 el 28 de diciembre de 2005, condenando a la entidad financiera demandada a devolver la cantidad de 2.756,09 € más los intereses legales con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.