Sentencia CIVIL Nº 648/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1250/2019 de 05 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1250/2019 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 927/2018
Parte recurrente/Solicitante: Edurne
Procurador/a: Ricard Casas Gilberga
Abogado/a: Jose Antonio Vico Vico
Parte recurrida: Fausto Procurador/a: Maria Nieto Villalpando
Abogado/a: EDUARDO DE CABO FRANCES
SENTENCIA Nº 648/2020
Magistrados:
Dª Mª Gema Espinosa Conde
Dña. Raquel Alastruey Gracia (Ponente) D. Ignacio Fernández de Senespleda
Barcelona, 5 de noviembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 927/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRicard Casas Gilberga, en nombre y representación de Edurne contra Sentencia - 16/05/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Maria Nieto Villalpando, en nombre y representación de Fausto Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en proceso de divorcio, formulada por Fausto frente a Edurne , y en su consecuencia, se mantiene la sentencia de 20 de octubre del 2009, a excepción de: -Se extingue la potestad parental respecto del hijo Fausto .

-La custodia de la menor Apolonia será asumida por ambos progenitores conjuntamente.

-Se extingue la pensión de alimentos que venía abonando el progenitor respecto de los hijos comunes.

-Se extingue el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la progenitora por cuanto progenitoria custodia, -Se acuerda la división de la cosa común relativa al domicilio sito en DIRECCION001 , CALLE000 , NUM000 Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que contradicen lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- El Sr. Fausto en su demanda inicial solicitaba la modificación de la sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2009, por cuanto se había traslado a vivir a la misma población y a escasos metros de la madre, en vivienda de alquiler, que el hijo mayor Fausto (nacido el NUM001 de 2000) se había ido a vivir con él desde que se trasladó y él había pasado a ser pensionista por incapacidad total para su ocupación habitual, reduciendo sus ingresos, y en base a ello solicitaba una pensión de alimentos en favor del hijo mayor y a cargo de la madre, la guarda compartida de la hija menor Apolonia (nacida el NUM002 de 2002) y que sus gastos se asumieran por mitad por ambos progenitores, con una contribución en cuenta común de 50 € cada uno, que se extinguiera el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 establecido en favor de la Sra. Edurne y se acordara la división de la comunidad sobre dicho inmueble.

La Sra. Edurne se opuso a la modificación y solicitó que se incrementara la pensión alimenticia en favor de Apolonia a 300 €/mes.

La sentencia acoge básicamente la demanda, establece la guarda compartida de la hija Apolonia y que los gastos de la misma se asuman por mitad por los progenitores y extingue el derecho de uso de la vivienda familiar, acordando además la división del condominio sobre el inmueble.

Esta sentencia ha sido recurrida por la demandada por error en la valoración de la prueba pues de la exploración de la hija no resultaba que ella pidiera convivir con los dos progenitores, sino seguir viviendo en con la madre y estar con el padre cuando quisiera, por lo que debía mantenerse la guarda materna, con un sistema de relación amplio y flexible con el padre, mantener la atribución de uso de la vivienda, y mantener la pensión alimenticia en favor de la hija por importe de 226 €/mes más los extraordinarios por mitad.



SEGUNDO.- Tras revisar el material probatorio y en concreto la audiencia a Apolonia , no se advierte el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso. Ciertamente Apolonia manifestó que quisiera seguir en la casa en la que ha vivido hasta ahora pero también ha manifestado que le gustaría partir el tiempo de convivencia por mitad entre su padre y su padre, se manifestó contradictoria respecto de la necesidad de regularlo estrictamente o de dejarlo a libertad si bien pareció decantarse más por esta última posibilidad. Lo que se desprende de dicha audiencia es que más allá de frases concretas, que no pueden entenderse aisladas de las demás manifestaciones, la joven dejó claro que su voluntad era de compartir su tiempo con ambos progenitores, aunque preferiría mantener su sede en la casa donde siempre ha vivido. Y no nos puede llevar a engaño o confusión dos cuestiones plenamente diferenciadas: una cosa es la voluntad de relación igualitaria con ambos progenitores y otra distinta la comodidad de seguir vinculada a un concreto espacio, que en todo caso dependerá de las decisiones de sus progenitores al respecto.

No existe error en la valoración de la prueba y por ello tampoco se advierte motivo o razón para modificar la sentencia que establece la guarda compartida, pues es el sistema que se considera en abstracto mejor para que los hijos sigan nutriéndose de los cuidados y atenciones de su padre y de su madre y puedan incorporar las potencialidades educativas, culturales y afectivas de ambos y, en este caso en concreto, no se advierte que pueda resultar perjudicial en absoluto para la hija todavía menor de edad, máxime cuando la cercanía de domicilios no se discute, la posibilidad de dedicación del padre tampoco en tanto tiene disponibilidad horaria y ya lo viene haciendo con el hijo mayor y la hija por edad ya no requiere de atenciones personales continuadas, por lo que valorando los condicionantes recogidos en el art. 233.11 CCCat procede mantener la decisión adoptada en la instancia.

A mayor abundamiento, no puede despreciarse el hecho de que en menos de mes y medio Apolonia será mayor de edad, una mujer adulta con plenitud de derechos, que podrá tomar sus propias decisiones respecto de su vida, asumiendo también la responsabilidad de las mismas, y se habrá extinguido la guarda, por lo que plantearse ahora un cambio en el sistema que se está desarrollando desde mayo de 2019 carece de sentido, sin que proceda ahora que este Tribunal determinar periodos estrictos de estancia con una u otro progenitor, debiendo ambos atender a las manifestaciones de la hija y a sus propias posibilidades de atención personal.



TERCERO.- Respecto de la contribución de ambos progenitores a cubrir las necesidades de la hija, se solicita en el recurso que se cuantifique la contribución de cada uno de ellos, y se dice en la cuantía de 200 € mensuales, a fin de evitar conflictiva futura.

Entiende el Tribunal que partir de un principio de conflictividad es otorgar poca empatía y poca capacidad de entendimiento a ambos progenitores. Ellos saben mejor que nadie qué estudia la hija, cuánto cuesta su formación y cuánto costará la que desea desarrollar al acabar el bachillerato (magisterio), qué actividades van a poderle sufragar para su mejor desarrollo, que otros gastos van a producirse en el futuro que no siendo necesarios sí son convenientes (por ejemplo, permiso de conducir, teléfono móvil, etc.) y habiéndose constatado que sus capacidades económicas son similares, y que ambos pueden entender la necesidad de dialogar sobre todas estas cuestiones hasta ponerse de acuerdo, con ayuda de sus respectivos asesores legales, y por lo tanto ellos deben valorar si les va a resultar más beneficioso establecer una cuenta común e ingresar cada uno una cantidad fija mensual o ir atendiendo los gastos por mitad conforme vayan devengándose, máxime estando la hija tan próxima a la mayor edad.



CUARTO.- Tampoco procede revocar el pronunciamiento relativo a la extinción del uso de la vivienda familiar, pues éste va asociado a la guarda y estableciéndose como compartida no procede atribuir a uno de los titulares el uso ( art. 233.20 CCCat), y porque, aunque así no fuere, el uso se extinguiría en todo caso el NUM002 de este año, al alcanzar Apolonia su mayoría de edad.

La medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar, tal como ha destacado el Tribunal Supremo ( STS 23 de septiembre de 2020), porque la atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza al tiempo del cese de la convivencia, supone una limitación del derecho de propiedad de uno de los titulares pues se le priva temporalmente de la facultad de uso en beneficio del otro progenitor y esa privación es excepcional y no debe mantenerse indefinidamente en el tiempo.

En el presente caso, establecida una guarda compartida de la hija menor, y no puede olvidarse que el hijo mayor vive con el padre, y manteniendo ambos titulares ingresos similares no puede considerarse que la Sra. Edurne tenga un mayor derecho a permanecer en la casa y debe confirmarse la extinción del derecho de uso que en su momento se realizó por la razón de la guarda.



QUINTO.- Respecto de la posibilidad de instar la división de la comunidad sobre la vivienda familiar en el proceso de modificación de medidas, no existe norma alguna que lo impida o limite. No cabe una interpretación literal del art. 232.12 CCCat que deje la acción de división fuera de los procesos de modificación de medidas cuando es posible solicitarla en los demás procesos matrimoniales, y debe entenderse que la referencia a los procesos de divorcio, separación o nulidad equivale a la totalidad de los procesos matrimoniales, tal como se desprende de la disposición transitoria 3ª de la Ley 25/2010 del Libro II del Código Civil de Catalunya, y en este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ya se ha pronunciado en sentencia de 31 de enero de 2019 señalado que 'res no impedeix que l'acció de divisió s'acumuli no en el primer procés matrimonial que endegui la parella, sinó en un altre ulterior de modificació de mesures, al qual s'hi afegeix l'acció de divisió no plantejada fins aquell moment.'

SEXTO.- Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso y con ello la imposición de costas a la parte recurrente ( art 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Edurne contra la sentencia de 16 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , dictada en el proceso de modificación de medidas 927/18, en el que ha sido parte demandante y apelada Fausto , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución e imponemos a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución, remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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