Sentencia CIVIL Nº 648/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 496/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2003/0157205

Recurso de Apelación 496/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 924/2017

Apelante/Demandada:DOÑA Inmaculada

Procuradora:Doña Teresa García Aparicio

Apelado/Impugnante:DON Luis Manuel

Procurador:Don Manuel Díaz Alfonso

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 648/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilmo. Sr. Dº. Jesús María Serrano Sáez

________________ ______________ __/

En Madrid, a 11 de septiembre de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 924/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Inmaculada, representada por la Procuradora Dª Teresa García Aparicio.

De otra como apelado-impugnante, Dº Luis Manuel, representado por el Procurador Dº Manuel Díaz Alfonso.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ' Que estimando como estimo, en parte, la demandada promovida por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL DIAZ ALFONSO en nombre y representación de D. Luis Manuel contra Dña. Inmaculada sobre Modificación de Medidas, debo modificar la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado el día 24 de Mayo de 2004 (AUTOS DE DIVORCIO MUTUO ACUERDO Nº 1767/2003) que aprobaba el Convenio regulador suscrito entre ambos partes, el 22 de Marzo de 2004, en el sentido siguiente:

1-Dª Inmaculada abonara a D Luis Manuel, en concepto de alimentos de la hija común ( Rosana), la suma de 200 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efecto del 1 de Enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No procede en este trámite modificar ninguna otra medida, por lo que se desestima cualquier otra petición de las partes.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0924-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0924-17

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Inmaculada, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Luis Manuel, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Inmaculada, demandada en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 24 de mayo de 2.004, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 22 de marzo, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 29 de noviembre de 2.018, interesando de la Sala, con desestimación de la demanda, se deje sin efecto la obligación que se le impone de abonar 200 € mensuales en concepto de pensión de alimentos en beneficio de la común descendiente Rosana, mayor de edad.

La del actor Dº. Luis Manuel, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, suplicando se eleve la contribución materna a 400 € al mes.

SEGUNDO.-Como quiera que se reiteran por la apelante las alegaciones sobre falta de legitimación del progenitor, ha de examinarse esta excepción con carácter previo, y ello para desestimarla.

Una de las cuestiones más debatidas en el aspecto procesal en el marco del derecho de familia ha sido el de la posible intervenciónde los hijos en tal seno a la hora de reclamar alimentos a sus padres en el momento de la separación o divorcio, siendo clásica la diferenciación de tres grandes grupos:

- Hijos menores de edad.

- Hijos mayores de edad dependientes de sus progenitores y conviviendo con uno de ellos, e

- Hijos mayores de edad independientes, convivan o no con uno u otro progenitor.

Es evidente que los hijos menores de edad son titulares plenos de derechos y deberes aun careciendo de capacidad jurídica y de obrar, por lo que han actuar a través de sus representantes legales, que son sus progenitores ( artículo 162 del Código Civil). La pensión de alimentos que se reclama para los mismos abarca todo tipo de necesidades (alimentación, vestido, ocio, vivienda, etc.).

Los hijos mayores de edad carentes de independencia económica que conviven con uno de los progenitores quedan dentro del marco del proceso matrimonial tras la reforma del artículo 93 del Código Civil operada por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, sobre no discriminación por razón de sexo, que añadió el segundo párrafo a dicho precepto.

Respecto de estos, la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 9 de noviembre de 2.007 razonó:

'El hijo mayor de edad no fue parte en el proceso matrimonial de separación en el que se estableció la pensión de alimentos a su favor, y dicho hijo fue también indebidamente tenido por parte... No se admite la legitimación en los procesos matrimoniales de otras personas que no sean las que estuvieron ligadas por vínculo matrimonial, siendo el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para reclamar la pensión de alimentos, y el otro progenitor el único legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción. Es el progenitor con quien convive ese hijo mayor de edad, quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines. Esto viene corroborado por el artículo 775.1 LEC 1/2000 , que reconoce únicamente legitimación para solicitar del tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores de edad o incapacitados, y a los cónyuges; por lo que la solicitud de modificación de medidas debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro y contra el Ministerio Fiscal... El defecto advertido determina no sólo la falta de legitimación 'ad causam' del hijo, sino también una falta de 'legitimación ad procesum', pues en un procedimiento de modificación de medidas sólo tienen la condición de parte procesal quienes la tenían en el proceso en el que se establecieron tales medidas, es decir los cónyuges; pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 10 LEC en relación con el artículo 775 LEC , de modo que si se estima que el preceptor y administrador de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad económicamente dependiente no es el hijo, sino el progenitor con el que el hijo convive, ha de estimarse también que es dicho progenitor y no el hijo el titular de la relación jurídica objeto de debate, por lo que sólo los progenitores tienen legitimación para promover dicha modificación de medidas para oponerse a las mismas.'

Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000, las partes necesarias en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil, sin que ello suponga ni impedir ni negar la posibilidad de que tales hijos mayores de edad no independientes económicamente y que convivan con sus progenitores puedan actuar voluntariamente como coadyuvantes de la demanda en que se reclaman los alimentos.

En esta línea, los artículos 13 y 14 de la L.E.Civil regulan la intervenciónde sujetos originariamente no demandantes ni demandados. Así el artículo 13 es claro al establecer que 'mientras se encuentre un proceso pendiente podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo legítimo en el resultado del pleito'. Y es evidente que los hijos mayores de edad, amparados por el mencionado artículo 93.2 tienen un claro interés legítimo en su pensión de alimentos, no sólo proclamando su constitución, sino también en aquellos procesos de modificación de medidas en que se pretende su aumento, disminución o extinción. De manera que estos hijos mayores de edad que conviven con sus padres y no hayan alcanzado la independencia económica no pueden, en efecto, ser considerados como parte necesaria en los procesos matrimoniales, pues esta condición sólo la tienen los cónyuges (en su caso, progenitores, si hablamos del procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos en parejas de hecho), y en su caso el Ministerio Fiscal; por más que tengan interés legítimo en relación con dicha pensión de alimentos.

Respecto de los hijos mayores de edad e independientes económicamente de sus progenitores, y no declarados judicialmente incapaces, es pacífico y así lo ha señalado reiteradamente esta Sala, que de necesitarlo, habrán de ser ellos mismos quienes reclamen alimentos a sus progenitores, a ambos obligados, como únicos legitimados, a través del juicio verbal ordinario correspondiente, conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Rosana, si bien mayor de edad, en curso el proceso realizaba estudios universitarios con el adecuado provecho.

Se ha insistido por la progenitora a lo largo del proceso en la ausencia de presupuesto convivencial entre Rosana y su padre, y en la independencia de aquella; no obstante, es lo cierto que la alimentista se encuentra en la misma situación que cuando era el padre quien ingresaba sus alimentos a la madre, esto es, estudiante desplazada desde su domicilio a la capital una vez concluidos los estudios oficiales de bachiller, para continuar con los universitarios, residiendo primero en colegio mayor y luego en piso de alquiler para estudiantes, como la propia demandada refirió en su escrito de contestación-oposición al generador del proceso.

Por lo expuesto, no es dable sostener la independencia de Rosana y la convivencia en pareja sin otra razón que venir ahora la madre vinculada al pago de contribución, cuando en las mismas condiciones admitió pensión del padre, haciendo reconocimiento de que la hija no se encontraba en disposición de atender por sí misma el propio sustento.

A nada determina el mero hecho de que acuda Rosana con la frecuencia que sea al repetido piso de estudiantes, cuando tiene fijada su residencia en el domicilio del padre y en su entorno, siendo Dº. Luis Manuel quien se hace cargo de todos los gastos de la hija, prodigándole además atenciones materiales, personales y directas.

En consecuencia, consideramos que la cobertura de los alimentos de Rosana en el presente queda amparada en el marco del derecho de familia, debiendo actuar el padre con el que se convive como su representante, o mejor dicho, como gestor de negocios ajenos, al no resultar aquella independiente.

Es evidente por tanto que el único legitimado en el presente proceso es el padre, con el que se entendió el previo de divorcio seguido entre partes, únicas personas que suscribieron el convenio objeto de sanción judicial.

TERCERO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la limitación temporal de la pensión en beneficio de Rosana y a cargo de la madre, al periodo un año computado desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual, quedara extinguida automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

Hemos de hacer referencia en primer lugar al contenido del artículo 142 del Código Civil, precepto que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que el descendiente no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

En el concreto supuesto que se enjuicia, la hija común de los litigantes mayor de edad, de 23 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 1.997, ya en curso el proceso se encontraba próxima a la conclusión de los estudios superiores por ella misma seleccionados, siendo lo previsible que a esta fecha los haya finalizado, dado el elevado rendimiento académico que ha venido demostrando, como se ha reconocido por los litigantes, dándose además la circunstancia de que ha llevado a cabo como becaria actividad retribuida, realizando un cortometraje, así como participando en una obra de teatro, ofertando incluso sus servicios en otros sectores, sin despreciar oportunidades laborales, por lo cual consideramos correcta la decisión de fijar pensión, y de mantenerla en este momento, dando así la oportunidad en un tiempo aceptable a Rosana de prepararse para acceder a un empleo, o ejercer un oficio o industria en el sector en el que se formó, que le permita autosustentarse dignamente, lo cual llevara a cabo en el plazo razonable que establecemos si persiste en la debida actitud, dedicación y esfuerzo de que ha venido haciendo gala, a una edad en la que en modo alguno es socialmente reprochable la inserción en el mercado laboral, bien al contrario, viene admitida con creces.

No obstante, no es factible prolongar indefinidamente la cobertura de los alimentos de esta hija en un proceso de familia como el que nos ocupa, de divorcio de sus progenitores, aun en sede de modificación de medidas, por lo que se considera modulada la limitación que verificamos, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a Rosana, si transcurrido un año desde la presente resolución lo necesita, de ejercitar por si acciones frente a ambos progenitores obligados, y no solo frente a la madre, directamente ella misma, y no a través de su padre como administrador o gestor de negocios ajenos, en el proceso propio correspondiente, cauces del juicio verbal, artículo 250.8 de la L.E.Civil, ya fuera de este de familia.

Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con lo solicitado por Dª. Inmaculada, no por ello incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetita, a tenor del aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', que es lo aquí acontecido, pues habiéndose solicitado dejar sin efecto la obligación de abonar tan repetida pensión alimenticia, no hacemos otra cosa que acordar la extinción en diferido al tiempo de un año, con mención de lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio 'iura novit curia', así como otro conocido aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius'.

CUARTO.-Entrando en el examen de la impugnación, viene la misma abocada al fracaso, al ser modulada la cantidad fijada por la Juez 'a quo' a los alimentos, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada uno de los obligados, y necesidades de la alimentista, adviértase que de hecho es muy próxima a la que convinieron las partes se determinara a cargo del padre, aun a pesar de la diferencia de ingresos que se advierte, y así lo ha venido entendiendo este litigante, puesto que acato la decisión de instancia al abstenerse de interponer recurso de apelación una vez le fue notificada la sentencia combatida, no siendo sino luego, cuando se le da traslado del recurso de adverso, que sin dar explicación ni hacer referencia a causa justificada alguna, se retracta de su inicial postura y aprovechando la vía que le ofrece el 461 de la L.E.Civil, insiste en que se eleve el importe de la pensión.

QUINTO.-Al ser parcialmente estimado el recurso, y habiéndose deducido también impugnación, pese a la desestimación de esta, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la apelante, debiendo darse legal destino al consignado por el impugnante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Inmaculada, y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dº. Luis Manuel, ambos frente a la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.018, recaída en autos de modificación de medidas seguidos entre partes bajo el número 924/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita el percibo de la pensión de alimentos en beneficio de Rosana y a cargo de su madre al periodo de 1 año computado desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración, y sin perjuicio de las acciones que transcurrido el año incumban a esta hija para reclamarlos por si misma de ambos progenitores obligados en el juicio propio correspondiente, al margen de este de familia.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, y dese legal destino al consignado para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0496-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe