Sentencia CIVIL Nº 648/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 130/2021 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000

Procedimiento de Modificación de Medidas nº 37/2020

Rollo Apelación Civil nº : 130/2021

SENTENCIA Nº 648/2021

En la ciudad de Cádiz, a siete de julio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 37 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 130 del año 2021, a instancia de D ª Ángeles, representada en esta alzada por D ª María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por D. Miguel Iglesias Morales; frente a D. Conrado, representada por el Procurador D. José María Palomino Rodríguez, y asistido por D. Alejandro García Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 con fecha 5 de noviembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María Palomino Rodríguez, en nombre y representación de D. Conrado, contra D.ª Ángeles y, en consecuencia, modificar parcialmente las medidas establecidas en la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, el día 16 de diciembre de 2015 en los autos 52/2015 en el sentido siguiente:

1. La guarda y custodia de la hija de la pareja, Ángeles, será ejercida por ambos progenitores de manera compartida del siguiente modo:

- Durante el período escolar la menor estará con ambos progenitores por semanas alternas, realizándose los cambios de custodia los domingos a las 19 horas, siendo la menor recogida por el progenitor al que corresponda iniciar su semana de custodia en el domicilio del otro progenitor. En la semana en que la menor esté con su padre, la madre podrá tenerla en su compañía lunes y miércoles de 17 a 21 horas, recogiendo y reintegrando a la menor en la farmacia en la que trabaja el padre. Cuando la menor esté bajo la custodia materna, el padre podrá tenerla en su compañía martes y jueves de 17 a 21 horas, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno.

- En los períodos vacacionales la menor estará con ambos progenitores en la forma establecida en la sentencia que se modifica.

2. El uso del que fuera hogar familiar se atribuye a D.ª Ángeles mientras la hija sea menor de edad, quedando después a disposición de su propietario.

3. D. Conrado abonará a D.ª Ángeles una pensión alimenticia de 100 euros mensuales, destinada a satisfacer las necesidades ordinarias de la menor. La pensión se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre.

Sin perjuicio de lo anterior, ambos progenitores abonarán al cincuenta por ciento, además de los gastos extraordinarios en que incurra su hija, los gastos de colegio, comedor escolar, uniformes, libros, material escolar, actividades extraescolares que la menor esté realizando ya, clases de apoyo, material necesario para dichas actividades o tratamientos médicos habituales del menor, así como otros gastos de análoga naturaleza.

4. No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el apelado y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica de la Sra. Ángeles la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interesada por el ahora apelado y a la correlativa en la instauración de un régimen de custodia compartida por semanas alternas. Fundamenta su escrito de recurso en vulneración de los arts. 90.3, 92, y 6 CC, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; en aplicación incorrecta de la doctrina del Tribunal Supremo del principio básico de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; así como en el error en la valoración de la prueba documental, testifical y de declaración de las partes. Fundamenta, en esencia, que no procede acordar la modificación interesada de la sentencia de 16 de diciembre de 2015 porque no resulta aconsejable, y en su consecuencia no procede, por ser perjudicial para el superior interés de la hija menor, el régimen de custodia compartida acordado en la sentencia recurrida.

Combate que las circunstancias tomadas en consideración por la Juez a quo hagan conveniente la instauración de dicho régimen de custodia, centrándose las mismas en el transcurso del tiempo y correlativo crecimiento de la menor, la absolución posterior del padre en el procedimiento penal seguido contra el mismo, y la ausencia de la conflictividad inicialmente existente, a las que une la idoneidad del progenitor para el ejercicio de sus funciones parentales, la flexibilidad y disponibilidad de su horario laboral y contar con red de apoyo familiar que puede contribuir a dicho ejercicio cuando por las eventuales imposibilidades derivadas de su actividad laboral no pueda hacerse cargo de la hija común, Sabina, nacida el NUM000 de 2013. Reitera la apelante contra tales argumentos que fue con anterioridad al procedimiento penal, y en sede de medidas provisionales cuando rehusó al ejercicio compartido de la custodia pues resulta acreditado que, al tiempo de la celebración de la vista de Medidas Previas nº 1908/2014, seguidas en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, 26 de noviembre de 2014, así como, al momento del dictado del auto de medidas previas en dicho Juzgado de Familia, 29 de enero de 2015, aún no se había dictado auto de incoación en el referido procedimiento de diligencias previas nº 21/2015 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000. Rebate así la valoración que realiza la Juez a quo sobre la verosimilitud de la declaración del progenitor ante el hecho de no mostrar su oposición a la custodia exclusiva peticionada por la madre en sede de medidas provisionales, fundamentada en la corta edad de la menor y en el consejo de su asistencia letrada de peticionarlas en el pleito principal, máxime cuando la menor contaba con un año de edad y sin que se reprodujera ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer la intención futura de pretender el régimen de custodia ahora postulado. Considera igualmente que el mero transcurso del tiempo, 5 o 6 años, no implica per se una modificación sustancial que a la par sea beneficiosa para los intereses de la menor con la instauración del un régimen de custodia compartida, pues la documental ya viene a reflejar un desarrollo armónico y equilibrado de la menor durante la custodia exclusiva de la madre. Destaca como circunstancias que perjudican dicho superior interés y la estabilidad y comodidad de la menor: a) que las recogidas y reintegros de la hija por parte de la madre, para poder adaptarlo al horario laboral y lugar de trabajo del padre, sean en una farmacia (lugar de riesgo en la actualidad como consecuencia de la pandemia por COVID- 19); b) horarios de visitas prolongado hasta las 21.00 horas, en lugar de a las 20.00 horas, repercutiendo en las rutinas escolares; c) que el padre durante la semana de custodia lleva a la niña al Aula matinal cuando en custodia exclusiva la menor iba siempre directamente a la hora de comienzo de las clases, y dado que el colegio está al lado del domicilio de la madre, no tarda ni tres minutos desde su casa al mismo, a diferencia del domicilio del padre, situado a más de 4 Km del colegio y si tenemos en cuenta que el aula matinal en la actualidad supone un incremento del riesgo de contagio el perjuicio para la menor queda acreditado; d) incompatibilidad del horario de viernes y sábados del padre durante su semana de custodia para hacerse cargo de su hija sin que la flexibilidad horaria y apoyo familiar no hayan quedado objetivamente acreditados, ello, frente a la custodia exclusiva de la madre, la cual cuenta con un horario de mañana de lunes a viernes de 9:00 a 13:00 horas, en modalidad de teletrabajo que le permite estar con la hija todo el tiempo que la hija no está fuera en el colegio; d) que al producirse las recogidas durante la semana de custodia del padre en el domicilio paterno, y habida cuenta de la distancia de 4 KM entre domicilios y que los medios de la progenitora y la no existencia de transporte público al lugar de residencia del padre comportan que madre e hija deban realizar dicha distancia andando; e) el distinto nivel de vida de los progenitores generará diferencias durante la semana de custodia con uno y otro progenitor.

Se arguye de igual forma el grado de conflictividad existente entre progenitores que hace inviable el régimen de custodia instaurado. Esgrime el error en la valoración de la prueba sobre la cordial relación plasmada en sentencia y aduce, en tal sentido, la escasa comunicación entre las partes con obvia negativa repercusión para la menor, el hecho de que ya en el procedimiento civil precedente el progenitor interesase las entregas y recogidas a través del PEF DIRECCION001 habida cuenta de la especial conflictividad de las mismas, o los procesos penales precedentes existentes entre las partes o el hecho hipotético de advertir el progenitor de que para el caso de recrudecerse la relación de las partes volvería a interesar que las entregas y recogidas se lleven a efecto a través de un Punto de Encuentro Familiar.

Discute de igual forma la dirección jurídica de la apelante que el cambio de residencia mediante la compra de un inmueble por importe de 250.000 euros implique una modificación sustancial que repercuta favorablemente en interés de la menor en el régimen de custodia compartida establecido, incidiendo tanto en la mayor distancia entre residencias como en el hecho de ostentar el progenitor mayor capacidad adquisitiva.

De igual manera, discute la valoración de la prueba sobre la flexibilidad horaria del progenitor y la disposición de red de apoyo familiar que permita llevar a efecto el régimen de custodia compartida.

Sostiene la dirección jurídica de la apelante que la diferencia de estilos educativos, normas de conducta y hábitos de los padres (poniendo de manifiesto la discrepancia en materia de clases extraescolares o la educación estricta del progenitor) para con la menor incidirán de forma negativa sobre la misma perjudicando su superior interés.

Por último, invoca la disconformidad con la modificación de la sentencia consistente en la minoración de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor al pasar de la suma de 400,00 € a la suma de 100,00 € mensuales; así como, con la modificación de la medida sobre gastos extraordinarios fijada en la sentencia de 16 de diciembre de 2015; con vulneración del arts. 93, 146, 154 y concordantes CC.

Por su parte la dirección jurídica de la apelada y el Ministerio Público estiman plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia e interesan la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La Sala comparte en su plenitud la fundamentación de la sentencia de instancia favorable a la operación de una modificación sustancial, tanto desde punto de vista jurisprudencial en materia de régimen de custodia compartida, entendido como normal y deseable, como ante la concreta conclusión de que las circunstancias concurrentes permiten entender éste como el más beneficioso, tomando como prisma el superior interés del menor.

Es evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la STC de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el régimen de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la STS de 29 de abril de 2013 y ulteriores que la siguen ha venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como el deseable.

Así, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, determinó que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras'.'

Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 (en línea con la STS de 25 de noviembre de 2013):

' Con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia .'

En el caso que nos ocupa, la Sala considera, como la Juez a quo valora, suficientemente acreditada la modificación sustancial de circunstancias y beneficioso el régimen de custodia instaurado.

En primer lugar, porque la circunstancia acreditada de haber transcurrido más de seis años desde que se estableciera el régimen de custodia exclusiva a favor de la progenitora, debe valorarse a la hora de analizar la conveniencia del régimen de custodia compartida instaurado. Primero, para evitar lo que ha de considerarse la petrificación de la situación del menor mediante el régimen que pretende perpetuar la apelante, desconociendo con ello la edad, evolución y desarrollo de la menor, y las etapas en que requiere mayor apoyo y atención por parte de ambos progenitores. En tal sentido, la STS 529/2017, de 27 de septiembre ya consagró:

'Establece el art. 90.3CClo siguiente:

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )

Es por ello que: 'Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida. ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo )'.

En similar sentido se pronuncia la STS 390/2015, de 26 de junio, que incluso contempla el supuesto de existencia de un convenio regulador previo, al establecer: ' La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad. Una cosa es que al tiempo de la quiebra de la unidad familiar, ambos progenitores consideraran que tal alternativa era la que mejor se adaptaba a las necesidades de la niña, y otra distinta que el simple transcurso del tiempo, dice la sentencia, apelando a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica, no tenga entidad suficiente para modificar un status que, hasta el presente, ha ofrecido las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado de la niña, y que podría verse afectada negativamente por el régimen de alternancia que postula el apelante, por más que el mismo ofrezca, al menos en teoría, las aptitudes necesarias para asumir, en plano de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, ignorando que en la actualidad el régimen de estancias es muy amplio y flexible ya que, como reconoce la esposa, la menor está con el padre todos los miércoles hasta el jueves, además de los lunes alternos, los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, y la mitad de las vacaciones. Una semana, dice, 'la menor ve al padre y está con el padre el lunes, el miércoles hasta el jueves y viernes hasta el lunes. (Está el padre con la menor el lunes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo). Luego la semana siguiente, la lleva el lunes al colegio, y la recoge el miércoles hasta el jueves. (Está el padre con la menor el lunes, miércoles y jueves)'.

La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

En el presente caso, la resolución recurrida funda la negativa del cambio de denominación del sistema de custodia por el de custodia compartida, en que la situación fáctica no ha cambiado.

Esta sala debe declarar que no cabe recurso de casación para obtener un cambio de denominación en el sistema de custodia, pues el régimen de visitas no varía, dado que el recurrente pretende mantener el mismo sistema de estancias de los menores, que el conseguido en la última modificación de medidas, de lo que se deduce que no hay un cambio sustancial de circunstancias que justifique la pretensión del recurrente ( arts. 90 f y 92 del Código Civil)'.

En segundo lugar, porque tal y como los autos revelan cuando el progenitor accedió al régimen de custodia exclusiva, en sede de medidas provisionales, la menor contaba con un año y un mes -edad lactante-, resultando además hecho incuestionable que a la instauración de dicho sistema siguió el seguimiento de un proceso penal por delito lesiones en el ámbito de violencia de género que implicaba la imposibilidad legal de adoptar y optar por otro tipo de sistema de custodia ( artículo 92.6 º CC). De forma que no ha sido sino una vez recaída sentencia absolutoria en dicha causa penal cuando el demandante ha interesado el régimen de custodia compartida. A ello debe sumarse que el argumento de exigencia por la opción del régimen ab initioso pena de no poder optar por el mismo en los años subsiguientes per se incurre en igual desconocimiento de la petrificación de la situación de la menor.

En tercer lugar, se habla de la inconveniencia del tipo de régimen de custodia instaurado, argumentando el error en la valoración probatoria. Con ello atisbamos que se intenta sustituir el imparcial criterio de la Juez a quo por juicios de valor e incluso conjeturas o impresiones fundadas en circunstancias no esenciales para la Sala que se alejan del acervo probatorio practicado y de lo que en el actual siglo XXI debe comportar una custodia compartida y de las circunstancias que verdaderamente la hacen viable y son realmente importantes. Custodia que obviamente exige una completa implicación de los progenitores, pero sin que ello signifique que haya de estigmatizarseal progenitor que trabaje más horas y que correlativamente pueda pasar menos tiempo con sus hijos; lo que haría en esencia impracticable el régimen considerado como el normal e incluso el deseable para el progenitor que más trabajase, estimando la Sala que son los tiempos de calidad y no tanto la cantidad, los que han de primar en cualquier régimen de custodia. En tal sentido, consideramos que es discutible que el actual horario laboral del progenitor imposibilite el cuidado de la menor, pues al margen de ser flexible tal y como resultó acreditado en sede plenaria, ya que el progenitor presta sus servicios como trabajador por cuenta en la farmacia adquirida de sus padres por su hermano, cuenta con la necesaria red de apoyo familiar (su madre y su actual pareja) y con su salario que le podría permitir el apoyo doméstico necesario para dar cobertura a las necesidades de la menor cuando aquél lo necesitase por circunstancias laborales o de otra índole.

En segundo lugar, tampoco consideramos que el cambio de residencia resulte contraproducente para un adecuado ejercicio del régimen de custodia compartida, más allá de la incoveniencia que pueda representar vivir unos kilómetros, en concreto cuatro, más alejados de la residencia de la progenitora en la misma población y que las entregas y recogidas los dos domingos alternos al mes en que se produce el cambio de progenitor custodio, la progenitora -que tampoco propone otro lugar de entrega o recogida- deba procurarse un medio de transporte para llevar a efecto la entrega de la menor. Antes al contrario, la nueva residencia en vivienda independiente a la de los abuelos paternos implica que la menor tenga un domicilio estable y diferenciado como lugar de referencia en que residir con su progenitor. Otra cosa -que no es otra que entender más beneficioso el domicilio de los abuelos paternos como lugar de residencia de la menor-, sería tanto como imponer al progenitor la imposibilidad de rehacer su vida con su actual pareja y con su hija. Por similares razones, a las que debe unirse la falta de otra propuesta por parte de la progenitora, no puede compartirse que sea perjudicial para la menor que las entregas y recogidas los días de visitas entre semana de la madre se produzcan en la farmacia donde trabaja su padre. Ya no sólo porque el lugar de entrega y recogida, según reconocen las partes, se haya cercano al domicilio de la madre sino porque podría llegarse a negar todo tipo de relación entre hija y padre, personal sanitario, personal docente o en general con todo trabajador más expuesto a un riesgo de contagio, por mor del mentado miedo. En el mismo sentido tampoco puede sostenerse la crítica al régimen de visitas intersemanal con la prolongación de una hora más - hasta las 21 horas -, sin propuesta alternativa y bajo la alegación de la estabilidad que comporta para la rutina escolar, como óbice a la fijación del sistema de custodia compartida. Tampoco constituye una razón de peso el hecho de utilizar el progenitor el servicio de aula matinal del colegio en que cursa estudios la menor, pues precisamente dicho servicio permite la compatibilidad de horarios y la conciliación de vida familiar y laboral.

Respecto al distinto nivel de vida y de estilos educativos de los progenitores, tampoco podemos compartir tales argumentos como obstáculo del régimen instaurado. Toda vez que el primero lo entendemos compensado con la pensión de alimentos con cargo al progenitor. Mientras que en el segundo aspecto no advierte la Sala que la educación proporcionada por uno y otro progenitor, al margen de los meros desacuerdos que puedan existir respecto a las preferencias sobre las clases extraescolares que quieran que curse su hija, repercuta o incida de una forma negativa sobre la menor. Antes al contrario, la aptitud de uno y otro progenitor revela la implicación en el cuidado y atención de su hija, debiendo paliar con la necesaria flexibilidad los desacuerdos con la necesaria racionalidad y comprensión que se presupone a todo adulto, en aras en última instancia a beneficiar a la hija común. Por ello, no consideramos que el equilibrio, estabilidad y rutinas al que entendemos una niña de 7 años puede fácilmente adaptarse, no puede tampoco erigirse en motivo para denegar el régimen establecido para la sentencia recurrida.

Respecto al grado de conflictividad existente entre las partes, compartimos con la Juez a quo que no se revela circunstancias, más allá del conflicto judicializado, que determine que la relación de los progenitores haga inviable el actual régimen. En cualquier caso, dicha relación de cordialidad o no, pero en modo alguno de conflicto, no ha trascendido perjudicándolo el interés superior de la menor . Así, la STS 579/2011 de 22 de julio, establecía como doctrina que:

'En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92CChan de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.'.

En atención a lo razonado, la Sala estima correctamente valorada la prueba practicada en la instancia, procediendo, con relación al principal caballo de batalla de la presente litis, la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos

TERCERO.-También la Sala ha de compartir el quantum de la pensión alimenticia establecida por la Juez a quo, en 100 euros mensuales, como garante del desequilibrio que pudiera provocar las estancias con uno y otro progenitor durante la semana de custodia.

Como ha tenido ocasión de decir esta Sección en múltiples resoluciones en relación con los alimentos, en principio el régimen de guarda y custodia compartida implica que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a sus hijos. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93CC- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, así lo viene estableciendo el Tribunal Supremo y las Audiencias, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción. Y como esta Sala en otras resoluciones tiene establecido, cuando se trata de fijar una cantidad en concepto de alimentos no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. 'No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007 , siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978 , 2-12-1970 , 9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978 ) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos' Por lo expuesto no se pueden traer a colación porcentualmente las diferencias entre los ingresos de uno y de otro para, de suyo, interesar, por mor de esa diferencia, una pensión alimenticia, sino que lo que ha de examinarse, más bien es si dada la situación de los hijos y de los padres, existiendo diferencias de ingresos entre estos dos, es necesario la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de éstos.

También aquí entendemos que el desequilibrio derivado de los distintos ingresos laborales de uno y otro progenitor, unido a las carga hipotecaria contraída por el Sr. Conrado tras la compra de la vivienda en que reside con su hija y con su pareja y de la cobertura de sus necesidades habitacionales por parte de la Sra. Ángeles (que hasta la mayor edad de la menor tiene adjudicado el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar sin pagar renta o cuota hipotecaria), ha sido contemplado por la Juez a quo y valorado de forma correcta. De forma que al no acreditarse más que con afirmaciones carentes de refrendo los mayores ingresos del Sr. Conrado, y justificándose precisamente por éste sus mayores gastos, entendemos ajustado a derecho y proporcionada la cantidad fijada por la sentencia recurrida.

El último punto objeto de controversia, es el mantenimiento del régimen de gastos extraordinarios que preveía la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015. Entendemos que dicha sentencia se acomoda en mejor medida al régimen de gastos extraordinarios asentado por nuestro más Alto Tribunal, y que contribuye en buena medida a paliar los conflictos o dudas interpretativas que eventualmente pudieran suscitarse en la materia. Además, ninguna razón existía para alterar el régimen establecido en la sentencia que se modifica dada su perfecta acomodación al nuevo sistema de custodia establecido.

En su consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado en este exclusivo extremo, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE,como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Ángeles, revocamos parcialmentela sentencia recurrida, y, en su consecuencia, dejamos sin efecto el régimen de gastos extraordinarios establecido por la sentencia recurrida, debiendo aplicarse el determinado en el apartado 2 del párrafo segundo de la sentencia de 16 de diciembre de 2015 recaída en los Autos de Guarda y Custodia y Alimentos seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, bajo el número 52/2015. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución apelada. No se hace expresa condena en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.